Uluslararası Ticari Uyuşmazlıklar ve Tahkim

Sözleşmeye tahkim kaydı koyarken

Sınır aşan bir ticari ilişkide uyuşmazlığın nerede çözüleceği, uyuşmazlık çıktıktan sonra değil sözleşme kurulurken belirlenir. HMK m.412, tahkim sözleşmesini tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma olarak tanımlar ve bu anlaşmanın asıl sözleşmenin bir şartı ya da ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabileceğini belirtir. Aynı madde yazılı şekil şartı arar; taraflarca imzalanmış bir belge kadar, teati edilen mektup, faks ya da elektronik ortama geçirilmiş bir metin de bu şartı karşılar, tahkim şartı içeren bir belgeye asıl sözleşmenin parçası hâline getirilmek amacıyla yollama yapılması da yeterli sayılır. Milletlerarası nitelikteki tahkimde karşılığı 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu m.4’tür; o madde ayrıca tahkim anlaşmasının, tarafların onun için seçtiği hukuka ya da hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerli olacağını ekler.

Kaydın kendisi ayrıca korunur. HMK m.412, tahkim sözleşmesine karşı asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamayacağını düzenler; Milletlerarası Tahkim Kanunu m.4 aynı kuralı milletlerarası tahkim bakımından tekrar eder. Bu yüzden asıl sözleşmenin geçersizliği iddiası, tahkim kaydını kendiliğinden ortadan kaldırmaz.

Uyuşmazlığınız hangi tahkim rejimine tabi

İki ayrı rejim vardır ve her biri kendi kapsamını kendi lafzında belirler. HMK m.407, Kanunun tahkime ilişkin Kısmında yer alan hükümlerin, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağını belirtir. Milletlerarası Tahkim Kanunu m.1 ise kendi Kanununun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklara uygulanacağını düzenler; aynı maddeye göre Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır.

Ayrımın ölçütü Milletlerarası Tahkim Kanunu m.2’de sayılıdır. Madde, taraflarının yerleşim yeri, olağan oturma yeri ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunmasını; bunların tahkim yerinden veya asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden başka bir devlette bulunmasını; asıl sözleşmeye taraf şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermaye getirmiş olmasını ya da sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekmesini; ve asıl sözleşme ya da hukuki ilişkinin bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesini sayar. Bu hâllerden herhangi birinin varlığında madde, tahkimin milletlerarası nitelik kazandığını belirtir.

Her uyuşmazlık tahkime elverişli değil

Tahkim kaydı, konusu tahkime elverişli olmayan bir uyuşmazlıkta sonuç doğurmaz. HMK m.408, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığını düzenler. Milletlerarası Tahkim Kanunu m.1 aynı sınırı kendi alanı için koyar ve Kanunun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmayacağını belirtir. Elverişlilik sözleşme müzakeresinde gözden kaçarsa bedeli çoğu kez iptal ya da tenfiz aşamasında ödenir: aynı ölçüt her iki aşamada da yeniden karşımıza çıkar.

Karşı taraf tahkim kaydına rağmen mahkemeye gittiyse

HMK m.413, tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa karşı tarafın tahkim ilk itirazında bulunabileceğini; tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değilse mahkemenin bu itirazı kabul ederek davayı usulden reddedeceğini düzenler. Aynı madde, tahkim itirazının ileri sürülmesinin tahkim yargılamasına engel olmadığını da belirtir. İtirazın ilk itiraz niteliğinde olması onu cevap dilekçesi süresine bağlar; bu yüzden mahkemeden gelen tebligatın hemen değerlendirilmesi gerekir. Milletlerarası tahkimde karşılığı Milletlerarası Tahkim Kanunu m.5’tir; o madde tahkim itirazının ileri sürülmesini ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesini ilk itirazlara ilişkin hükümlere tâbi kılar ve itirazın kabulü hâlinde mahkemenin davayı usulden reddedeceğini belirtir.

Tahkim sürerken mahkemeden tedbir istemek gerekirse

Tahkim kaydı, mahkemeden geçici koruma istemenin önünü kapatmaz. Milletlerarası Tahkim Kanunu m.6, taraflardan birinin tahkim yargılamasından önce veya yargılama sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz istemesinin ve mahkemenin böyle bir karar vermesinin tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmeyeceğini düzenler. Aynı madde hakem kurulunun da tedbire karar verebileceğini, ancak cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken kararlar ile üçüncü kişileri bağlayan kararlar veremeyeceğini belirtir; bu yüzden icra gücü gereken her tedbir için mahkeme yolu açık kalır. Madde ayrıca mahkemece verilen tedbirin, hakem kararının icra edilebilir hâle gelmesiyle ya da davanın hakem kurulunca reddedilmesiyle kendiliğinden ortadan kalkacağını da düzenler.

Bu iki hüküm tahkim yeri yurt dışında olsa bile devrededir. Milletlerarası Tahkim Kanunu m.1, Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümlerinin tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanacağını belirtir. Yani tahkim Londra’da ya da Paris’te yürüyor olsa da Türkiye’deki mal varlığı üzerine tedbir istemek ve Türk mahkemesinde açılan davaya karşı tahkim itirazında bulunmak mümkündür.

Hakem kararı aleyhinize çıktığında

Hakem kararına karşı esasa ilişkin bir kanun yolu yoktur. HMK m.439, hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabileceğini, davanın tahkim yeri bölge adliye mahkemesinde açılacağını ve öncelikle ve ivedilikle görüleceğini düzenler; aynı maddeye göre iptal davası bir ay içinde açılabilir, dava açılması kararın icrasını durdurmaz, ancak hükmolunan para veya eşyanın değerini karşılayacak bir teminat gösterilmek şartıyla icra durdurulabilir. Milletlerarası tahkimde sonuç aynı değildir: Milletlerarası Tahkim Kanunu m.15, iptal davasının otuz gün içinde açılabileceğini ve iptal davasının açılmasının kendiliğinden hakem kararının icrasını durduracağını belirtir. Aynı madde, yerleşim yeri veya olağan oturma yeri Türkiye dışında bulunan tarafların tahkim anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla ya da sonradan yazılı anlaşmayla iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebileceklerini de düzenler. Hangi rejime tabi olduğunuz bu yüzden yalnız usulü değil, sürenizi ve kararın bu arada icra edilip edilemeyeceğini de belirler.

Sebepler her iki rejimde de sınırlı sayıdadır. HMK m.439 uyarınca aşağıdaki hâllerin tespiti hâlinde hakem kararları iptal edilebilir:

• Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu
• Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu Kısımda öngörülen usule uyulmadığı
• Kararın, tahkim süresi içinde verilmediği
• Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiği
• Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı
• Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu
• Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği
• Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı
• Kararın kamu düzenine aykırı olduğu

Yabancı hakem kararını Türkiye’de icra ettirmek

Yurt dışında verilmiş bir hakem kararı Türkiye’de doğrudan icraya konulamaz. MÖHUK m.60, kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararlarının tenfiz edilebileceğini; tenfizin, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle isteneceğini düzenler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa madde sırasıyla aleyhine karar verilen tarafın Türkiye’deki yerleşim yerini, yoksa sâkin olduğu yeri, o da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesini yetkili sayar.

Ret sebepleri MÖHUK m.62’de sınırlı olarak sayılıdır ve aralarında tahkim sözleşmesinin hiç yapılmamış olması, kararın genel ahlâka veya kamu düzenine aykırılığı, uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, tarafın hakemler önünde usulünce temsil edilmemiş olması, hakem seçiminden usulen haberdar edilmeme yahut iddia ve savunma imkânından yoksun bırakılma ile kararın kesinleşmemiş, icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş olması bulunur. Aynı maddenin ikinci fıkrası ispat yükünü paylaştırır: (ç), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı hususları ispat yükü, hakkında tenfiz istenen tarafa aittir. Dolayısıyla tenfiz aşamasında kimin neyi ispat edeceği, hangi ret sebebine dayanıldığına göre değişir.

Yabancı mahkeme ilamı: tanıma mı, tenfiz mi

Yabancı mahkeme kararları ayrı bir rejime tabidir. MÖHUK m.50, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olunabilmesini yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlar; aynı madde yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebileceğini belirtir. Tanıma bundan farklıdır: MÖHUK m.58, yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesini, ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlar ve tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmayacağını açıkça belirtir. Yani karşılıklılık şartı tenfizde aranır, tanımada aranmaz; bu ayrım hangi davanın açılacağını doğrudan belirler.

MÖHUK m.54, yetkili mahkemenin tenfiz kararını hangi şartlar dâhilinde vereceğini sayar:

• Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması
• İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması
• Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması
• O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması

Hangi aşamada ne yapıyoruz

Süreci sözleşme aşamasından icra aşamasına kadar tek çizgide ele alıyoruz: tahkim ve uygulanacak hukuk kayıtlarının kaleme alınması, kurumsal ve ad hoc tahkim yargılamalarında taraf temsili, mahkemede tahkim itirazının ileri sürülmesi, hakem kararına karşı iptal davası ve yabancı hakem ile yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi. Aşamaların birbirini bağlaması, sözleşme müzakeresinde kurulan çerçevenin tenfiz aşamasında ileri sürülebilecek ret sebeplerini de belirlemesinden ileri gelir.