İşletmelerde Müzik Yayını: Telif Ödemesi Zorunlu mu?

Kısa Cevap

İşletmenizde müzik çalıyorsanız telif ödemesi kural olarak zorunludur. FSEK m.41, girişi ücretli veya ücretsiz tüm umuma açık mahalleri hak sahiplerinden ya da meslek birliklerinden izin almaya ve sözleşmedeki ödemeleri yapmaya mecbur tutar. İzinsiz kullanımda hak sahibi, rayiç bedelin en çok üç katına kadar tazminat isteyebilir.

Bu Durumda mısınız?

• Kafenizde ya da restoranınızda müzik çalıyorsunuz ve bir meslek birliğinden ödeme talebi veya ihtarname aldınız.
• Mağazanızda hoparlörlerden müzik yayını yapıyorsunuz; “bunu müşteri için değil, çalışanlar için açıyoruz” diye düşünüyorsunuz.
• Kuaför salonunuzda televizyon veya radyo açık duruyor ve tespit tutanağı düzenlendi.
• MESAM, MÜYAP veya MÜYORBİR gibi birden fazla birlikten ayrı ayrı talep geldi ve hangisine ne ödeyeceğinizi çözemiyorsunuz.

Yükümlülüğün Kaynağı: FSEK m.41

Yükümlülük doğrudan kanundan doğar ve işletmenin büyüklüğüne, girişin ücretli olup olmadığına bakmaz.

FSEK m.41 — Umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması

“Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar.”

Maddedeki iki ölçüt önemlidir: girişin ücretli olması aranmaz ve yükümlülük sözleşme yapma biçiminde kurulmuştur. Yani “kimseden para almıyorum” ya da “küçük bir dükkânım” savunmaları maddenin kapsamını daraltmaz.

Bu maddenin on ikinci fıkrasında yer alan “ancak” sözcüğü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir (E. 2007/33, K. 2010/48, T. 24.03.2010). İptalin pratik sonucu, hak sahiplerinin ödeme taleplerini yalnız yetki verdikleri meslek birlikleri aracılığıyla değil, doğrudan da ileri sürebilmeleridir. Maddenin işletmelere yüklediği izin ve sözleşme yükümlülüğü ise yürürlüktedir.

”Umuma Açık Mahal” Sayılmak İçin Ne Gerekir?

Uygulamada tartışma çoğu zaman burada düğümlenir. Bir mağaza sahibi, müziği müşteri için değil çalışanları için açtığını ve bundan gelir elde etmediğini savunmuştu. Yerel mahkeme bu savunmayı kabul etmemiş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararı onamıştır:

“işletme dahilinde umuma açık müzik yayını yapılması için kurulu bulunan gözle görülebilir bir ses ve yayın düzeneği olduğu, tespit sırasında işletmenin 800 m² civarında oyuncak satışı yapan mağaza olarak hizmet verdiği, müzik yayını ise üst kat ofis bölümünde bulunan bilgisayardan ve işletme geneline yerleştirilmiş 13 adet hoparlör ile iş yerinin geneline müzik yayını yaptığı, FSEK 41 anlamında umuma açık mahal olduğu”

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2015/13119, K. 2017/1177, T. 28.02.2017)

Kararda belirleyici olan unsurlar, kurulu bir ses düzeneğinin bulunması ve yayının işletme geneline yapılmasıdır. Gelir elde edilmemesi ya da yayının çalışanlara yönelik olduğu iddiası, bu tespit karşısında sonucu değiştirmemiştir. Bu davada 4.288,50 TL tazminata hükmedilmiş ve hüküm oybirliğiyle onanmıştır.

Ödeme Yapılmazsa: Üç Kata Kadar Tazminat

FSEK m.68 — Mali haklara tecavüz halinde

“Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.”

Maddedeki “en çok” ibaresi sık atlanır. Üç kat, otomatik olarak uygulanan bir çarpan değil, üst sınırdır; mahkeme somut olayın koşullarına göre daha düşük bir katsayı belirleyebilir.

Bu hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, FSEK m.68/1’deki “üç kat fazlasını isteyebilir” ibaresini ve aşağıda ele alınan m.76/2 karinesini aynı kararda birlikte incelemiş, her ikisini de Anayasa’ya aykırı bulmayarak itirazı reddetmiştir. Kararın karineye ilişkin kısmı şöyledir:

“76. maddesinin ikinci fıkrasının ‘Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder.’ biçimindeki son cümlesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE”

(Anayasa Mahkemesi, E. 2012/133, K. 2013/33, T. 28.02.2013)

İspat Yükü: m.76/2 Karinesi İşletme Aleyhinedir

FSEK m.76/2 — Karine

“Bu Kanun kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder.”

Bu, işletmeler açısından davanın en riskli noktasıdır: izin belgelerini veya çalınan eserlerin listesini sunamayan işletme, tüm repertuvarı haksız kullanmış sayılma riskiyle karşılaşır. Sözleşme ve ödeme belgelerinin düzenli saklanması bu nedenle yalnızca bir muhasebe pratiği değil, doğrudan bir savunma aracıdır.

Tazminat Nasıl Hesaplanır? Yıllık Tarife Tek Başına Yeterli Değil

Meslek birlikleri talebini çoğu zaman kamuya duyurdukları yıllık tarife üzerinden kurar. Yargıtay, tazminatın doğrudan bu tarifeye ve birliğe üye tüm sanatçıları kapsayacak biçimde hesaplanmasını bozma sebebi saymıştır:

“davacı meslek birliklerine üye tüm icracı sanatçıları ve Fonogram yapımcıları kapsayacak şekilde ve meslek birliklerinin bir yıllık tarifeleri dikkate alınarak sözleşme ücretine hükmedilmesi doğru görülmeyip kararın bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.”

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2013/7917, K. 2013/22969, T. 16.12.2013)

Bu, işletme lehine somut bir savunma hattıdır: hesabın, meslek birliğine mali hakların takibi konusunda gerçekten yetki verilmiş eser ve icralarla sınırlı tutulması talep edilebilir.

Karar, tarifenin hesaba hiç girmeyeceği anlamına gelmez. Bozmaya konu olan, tarifenin birliğe üye tüm sanatçıları kapsayacak biçimde yayılarak ve yıllık tarife doğrudan sözleşme ücreti sayılarak uygulanmasıdır. Nitekim yukarıda anılan 2017 tarihli onama kararında tarifeye dayalı bir hesapla belirlenen tazminat yerinde görülmüştür; belirleyici olan, hesabın yetki kapsamıyla örtüşüp örtüşmediğidir.

Birden Fazla Meslek Birliği: Ayrı Ayrı Davalar

Aynı işletmede aynı anda hem eser sahiplerinin hem fonogram yapımcılarının hakları gündeme gelebilir. Bu durumda talepler tek bir davada birleşmiş sayılmaz:

“Davacılar, ihtiyari dava arkadaşı olup davaları birbirinden bağımsız iki ayrı davadır.”

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2013/7917, K. 2013/22969, T. 16.12.2013)

Aynı kararda, bu nedenle her iki davacıdan ayrı ayrı başvuru harcı ve peşin harç alınması ve ayrı ayrı vekâlet ücreti takdiri gerektiği belirtilmiştir. İşletme açısından pratik sonuç: tek bir müzik yayını, birden çok birlik yönünden birden çok dava ve birden çok yargılama gideri anlamına gelebilir.

Cezai Boyut ve Kast Şartı

Telif ihlalinin bir de ceza yönü vardır. FSEK m.71/1, hak sahibinin yazılı izni olmaksızın eseri umuma iletmek dâhil sayılan fiiller için “bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur” demektedir.

Ancak ceza sorumluluğu kast arar. Ceza Genel Kurulu, otelde televizyon yayını üzerinden açılan bir davada, suçun maddi unsurlarının oluştuğunu kabul etmekle birlikte manevi unsurun gerçekleşmediği sonucuna varmıştır:

“yayın akışında 5846 sayılı Kanun tarafından korunan eserlerin kullanılacağını bilmeden televizyon yayınını umuma arz ettiği sırada, suça konu musiki eserlerinin umumi mahal sayılan yerde son tüketici konumunda olan müşterilere bilerek ve isteyerek vasıtalı temsili ve umuma iletimi sağlanmadığından, kasten hareket etmeyen sanığa atılı mali haklara tecavüz suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediğinin kabulü gerekmektedir.”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2018/397, K. 2020/508, T. 08.12.2020)

Karar oybirliğiyle verilmiştir. Ayrım şudur: yayın akışını siz belirlemiyorsanız (televizyon/radyo kanalı açık), hangi eserin çalınacağını önceden bilme imkânınız bulunmadığı için kast tartışmalı hâle gelir. Kendi hazırladığınız listeyi kurulu bir sistemden çalıyorsanız bu savunma zayıflar.

Kritik Ayrım: Ceza Beraatı Ödeme Yükümlülüğünü Kaldırmaz

Yukarıdaki karar sıkça yanlış okunur. Ceza Genel Kurulu’nun vardığı sonuç, suçun manevi unsuruna ilişkindir; FSEK m.41’deki izin ve sözleşme yükümlülüğüne ya da m.68 tazminatına ilişkin değildir. Hukuki sorumluluk kast şartına bağlanmamıştır.

Bu nedenle “televizyonu açmak suç değilse, meslek birliğine de ödeme yapmam gerekmez” çıkarımı güvenli bir sonuç değildir. Ceza yolundaki beraat, hukuk davasındaki sonucu kendiliğinden belirlemez.

Salt radyo/televizyon naklinde hukuki ödeme yükümlülüğünün kapsamı yerleşik biçimde çözülmüş değildir. Yukarıda aktarılan hukuk kararları kendi ses düzeneğinden yapılan yayınlara ilişkindir. Ceza dairelerinin bir kısmı, radyo/televizyon yayınının nakli hâlinde yalnız yayıncı kuruluşun FSEK m.80/1-c-3’teki hakkının ihlal edilebileceği yönünde değerlendirme yapmıştır; ancak Ceza Genel Kurulu’nun 2020 tarihli kararı maddi unsurun oluştuğunu kabul edip sonuca kast üzerinden vardığından, bu iki yaklaşım aynı çizgide değildir. Somut olayın teknik tespiti (yayının kaynağı, sistemin kurulumu) belirleyicidir.

Tarife, İtiraz ve Dava Sürerken Kullanım

FSEK m.41 tarifeler için takvim yılı esaslı bir mekanizma kurar:

• Meslek birlikleri tarifeleri her takvim yılının dokuzuncu ayında meslek kuruluşlarına ve Bakanlığa bildirir, kamuoyuna duyurur.
• Onuncu ayda uzlaşma sağlanamazsa, ayın sonuna kadar Bakanlıkça oluşturulacak uzlaştırma komisyonunda müzakere talep edilebilir. Komisyonda Bakanlık, Rekabet Kurumu ve tarafların temsilcileri yer alır.
• Sözleşme yapılamazsa taraflar yargı yoluna başvurabilir.
• Yargılama sürerken, bir önceki yıl sözleşme yapmış mahaller, meslek birlikleri aksini bildirmedikçe dava konusu tarifenin 1/4’ünü üç ayda bir yatırarak kullanıma devam edebilir. Daha önce sözleşme yapmamış mahaller için bu imkân meslek birliğinin iznine bağlıdır.

Görevli mahkeme yönünden FSEK m.76/1, bu Kanundan doğan hukuk ve ceza davalarında Sınai Mülkiyet Kanunu m.156/1’de belirtilen mahkemeleri işaret eder.

Sık Yapılan Hatalar

• “Girişi ücretsiz, o hâlde kapsam dışıyım.” Madde metni açıkça “girişi ücretli veya ücretsiz” demektedir.
• “Gelir elde etmiyorum, çalışanlar dinliyor.” Bu savunma onanan bir kararda sonucu değiştirmemiştir.
• Belge saklamamak. m.76/2 karinesi, izin belgesi veya eser listesi sunamayan işletme aleyhine işler.
• Tek birliğe ödeyip rahatlamak. Eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri farklı birliklerde örgütlüdür; talepler ayrı davalar doğurabilir.
• Ceza beraatını hukuki muafiyet sanmak. İki sorumluluk rejimi ayrı ölçütlere tabidir.
• Tarife talebini müzakere etmeden kabul etmek. Kanun, uzlaştırma komisyonu ve yargı yolu dâhil bir itiraz mekanizması öngörür.

Özet

• FSEK m.41, girişi ücretli veya ücretsiz tüm umuma açık mahalleri izin alma ve sözleşme yapma yükümlülüğü altına sokar.
• İzinsiz kullanımda FSEK m.68 uyarınca rayiç bedelin en çok üç katına kadar tazminat istenebilir; üç kat üst sınırdır, otomatik çarpan değildir.
• FSEK m.76/2 karinesi ispat yükünü fiilen işletmeye kaydırır; izin belgeleri ve eser listeleri savunmanın merkezindedir.
• Yargıtay, tazminatın birliğin bir yıllık tarifesi ve tüm üyeleri esas alınarak hesaplanmasını bozma sebebi saymıştır (11. HD, E. 2013/7917, K. 2013/22969).
• Birden çok meslek birliği ayrı davalar açar; ayrı harç ve ayrı vekâlet ücreti doğar.
• Ceza sorumluluğu kast arar (CGK, E. 2018/397, K. 2020/508); ancak ceza tarafındaki beraat, m.41 ve m.68 yükümlülüklerini kendiliğinden ortadan kaldırmaz.