Tarihi Eser Kaçakçılığı Suçu ve Cezası (2863 m.68)

Kısa Cevap

Tarihi eser kaçakçılığı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlenir. Kültür ve tabiat varlıklarını Kanuna aykırı olarak yurt dışına çıkaran kişi beş yıldan on iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Eser yurt dışına çıkarılmamışsa ceza çok daha hafif olan başka maddelere düşer.

Bu Durumda mısınız?

• Havalimanında bagajınızda ya da üzerinizde tarihi nitelikte bir obje bulundu.
• Evinizde ya da aracınızda sikke, mühür, kandil, heykelcik gibi parçalar ele geçirildi.
• Bir sergiden, antikacıdan veya internetten aldığınız eser nedeniyle hakkınızda işlem yapıldı.
• Tarlanızda bulduğunuz bir eseri bildirmediğiniz için soruşturma açıldı.
• İddianamede “2863 sayılı Kanuna muhalefet” yazıyor ama hangi maddeden yargılandığınızı bilmiyorsunuz.
• Eserlerin gerçekten kültür varlığı olup olmadığı konusunda alınan rapora itiraz etmek istiyorsunuz.

Bu başlıkların her biri farklı maddeye ve birbirinden çok farklı ceza bandına karşılık gelir. Aradaki fark bir yıl ile on iki yıl arasında değişir. Somut dosyanız için bir avukata danışın.

Tarihi Eser Kaçakçılığı Suçu Nedir?

Tarihi eser kaçakçılığı, korunması gerekli bir kültür veya tabiat varlığının Kanuna aykırı biçimde ülke dışına çıkarılmasıdır. Suçun ağırlığı, eserin nereye kadar gittiğine göre belirlenir: eser ülke sınırının dışına sevk edilmişse m.68, ticareti yapılmışsa m.67, yalnızca elde tutuluyorsa m.70 uygulanır.

Adı “kaçakçılık” olsa da bu suç, gümrük kaçakçılığının genel rejimine değil kendi özel kanununa tabidir: 5607 sayılı Kanun’da düzenlenen kaçakçılık suçunun genel hükümleri burada uygulanmaz.

Uygulamada en sık yapılan hata, elinde tarihi eser bulunan herkesin “kaçakçı” sayıldığının sanılmasıdır. Yargıtay bu üç maddeyi birbirinden titizlikle ayırır ve aradaki sınırı somut ölçütlere bağlar. Aşağıda önce madde metinlerini, sonra bu sınırların nerede çizildiğini ele alıyoruz.

Dayandığı Kanun Maddeleri

Üç maddeyi ayrı ayrı vermek gerekir; ceza bantları arasında on kattan fazla fark vardır.

2863 sayılı Kanun m.68 — yurt dışına çıkarma:

“Kültür ve tabiat varlıklarını bu Kanuna aykırı olarak yurt dışına çıkaran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

2863 sayılı Kanun m.67/1 — bildirim yükümlülüğüne aykırılık:

“Kültür ve tabiat varlıklarıyla ilgili olarak bildirim yükümlülüğüne mazereti olmaksızın ve bilerek aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

2863 sayılı Kanun m.67/2 — kültür varlığı ticaretine aykırılık:

“Bildirimi yapılmamış olan kültür ve tabiat varlığını satışa arzeden, satan, veren, satın alan, kabul eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu durumda birinci fıkrada tanımlanan suçtan dolayı ayrıca cezaya hükmolunmaz.”

2863 sayılı Kanun m.67/3 — izinsiz ticaret:

“Ticareti yasak olmayan taşınır kültür varlıklarının izinsiz olarak ticaretini yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

2863 sayılı Kanun m.70 — kültür varlığı bulundurma:

“Bu Kanunun 24 üncü maddesine aykırı hareket edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.”

m.70’in atıf yaptığı 24. madde, Devlet malı niteliğindeki taşınır kültür varlıklarının nerede bulunacağını düzenler:

2863 sayılı Kanun m.24/1 — Devlet malı niteliğindeki varlıklar:

“Devlet malı niteliğini taşıyan korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının Devlet elinde ve müzelerde bulundurulması ve bunların korunup değerlendirilmeleri Devlete aittir. Bu gibi varlıklardan gerçek ve tüzelkişilerin ellerinde bulunanlar, değeri ödenerek Bakanlık tarafından satın alınabilir.”

Ceza Tablosu

Fiil	Madde	Hapis	Adli para
Kültür varlığını yurt dışına çıkarma	m.68	5 – 12 yıl	5.000 güne kadar
Bildirimi yapılmamış varlığı satma / satın alma	m.67/2	2 – 5 yıl	5.000 güne kadar
Bildirim yükümlülüğüne aykırılık	m.67/1	6 ay – 3 yıl	—
Ticareti serbest varlığın izinsiz ticareti	m.67/3	6 ay – 3 yıl	—
Kültür varlığı bulundurma	m.70	1 – 3 yıl	3.000 güne kadar

Suç Ne Zaman Tamamlanır, Ne Zaman Teşebbüste Kalır?

Bu, havalimanında yakalanan dosyaların kaderini belirleyen sorudur ve Yargıtay 12. Ceza Dairesi buna aşama aşama cevap vermiştir. Ölçüt, failin yakalandığı yerin gümrük hattına göre neresi olduğudur.

Dairenin kendi gerekçesinden:

“2863 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinde “yurt dışına çıkarma yasağına aykırı hareket etme” suçu yaptırıma bağlanmıştır. “Yurt dışına çıkarma” hareketinden anlaşılması gereken, failin, kültür ve tabiat varlıklarını, gümrük kapılarından yahut gümrük kapıları dışında kalan mahallerden geçirterek, Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenlik yetkilerine sahip olduğu yeryüzü parçasının dışına sevk etmesidir. Gümrük kapılarından yurt dışına çıkılması halinde, gümrük hattının geçilmesi ile suç tamamlanır.”

(Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2022/9510, K. 2023/638, T. 02.03.2023 — GEREKÇE bölümü)

Daire, uçak yolculuğunda bu anı ikiye ayırır. Bagajını teslim eden yolcu ile bagajını yanında taşıyan yolcu için tamamlanma anı farklıdır:

“Kişinin yurt dışına gitmek üzere check-in işlemlerini yaptırıp (uçuş kartını alıp), kültür ve tabiat varlıklarının içinde bulunduğu bagajı buraya teslim etmesi ile başlayarak devam eden icra hareketleri, bagajın güvenlik açısından yapılan toplu denetleme sonrası uçağa yüklenmesi ile tamamlanır. Şayet check-in işlemlerini yaptıran fail, kültür ve tabiat varlıklarının içinde bulunduğu bagajı yanına almışsa, pasaport kontrolünden geçip “çıkış” kaydının düşülmesinin ardından son x-ray kontrolünün tamamlanması ve “arındırılmış transit alana” girmesiyle birlikte suç tamamlanır. Failin uçağa biniş sırasında yakalanması halinde, tamamlanmış suçtan söz edilir. Arındırılmış alana girene kadar geçen aşamada failin yakalanması halinde, eylem teşebbüs aşamasında kalmış olur.”

(Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2022/9510, K. 2023/638, T. 02.03.2023 — GEREKÇE bölümü)

Kritik ayrım bundan sonrasıdır. Terminal binasının girişindeki x-ray’de yakalanmak, teşebbüs bile sayılmaz:

“Bunun yanında özellikle hava limanlarında, herkesin girip çıkabildiği yolcu bekleme salonlarına x-ray cihazından geçilerek girilmesi, suçun tamamlanması için yeterli değildir. Havalimanı dış hatlar binasının, herkesin girip çıkabileceği giriş kapısındaki x-ray cihazında veya binanın bu kısmı içerisinde, ancak gümrük hattı dışında yapılan aramada kültür ve tabiat varlıklarının ele geçirilmesi halinde, icra hareketleri henüz başlamamıştır. Zira, failin yakalandığı yer ile gümrük sahası veya hattı arasında yurt dışına çıkarma eyleminden vazgeçmesi her zaman mümkün olup, bu sebeple kaçakçılığa teşebbüs suçu değil, dosya kapsamına göre 2863 sayılı Kanunun 67 veya 70 inci maddesinde düzenlenen suçlar oluşur.”

(Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2022/9510, K. 2023/638, T. 02.03.2023 — GEREKÇE bölümü)

Pratik sonuç şudur: aynı eserle, aynı havalimanında, birkaç yüz metre farkla yakalanan iki kişiden biri m.68’den beş yıldan başlayan bir ceza bandıyla, diğeri m.70’ten bir yıldan başlayan bir bandla karşılaşır. Dosyanızdaki yakalama tutanağının nerede düzenlendiği bu nedenle belirleyicidir.

Ticaret mi, Sadece Bulundurma mı?

m.67/2 ile m.70 arasındaki fark, iki yıl ile bir yıl arasındaki alt sınır farkından ibaret değildir; hangi eylemin ispatlanması gerektiğiyle ilgilidir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 334 parça tarihi eserin bir araçta ele geçirildiği dosyada dahi m.67/2’nin oluşmadığına hükmetmiştir:

“2863 sayılı Kanunun 67/2. maddesinde düzenlenen “kültür varlığı ticaretine aykırılık” suçunun oluşması için, bildirimi yapılmamış kültür varlığının “ satışa arz edilmesi”, “satılması”, “verilmesi”, “satın alınması” ve “kabul edilmesi” eylemlerinden hiç birinin somut olayda gerçekleşmediği, dosya kapsamında da, sanık tarafından ticari maksatla hareket edildiğine dair delil mevcut olmadığı, hatta iddianamede ve gerekçeli kararda ticaret kastından hiç bahsedilmediği, olayın gelişimi, eserlerin ele geçiriliş şekli nazara alındığında, eyleminin ticari maksatla gerçekleştirildiğine ve bu suretle sanığın kültür varlığı ticaretine aykırılık suçunu işlediğine dair tüm dosya içeriğinde delil bulunmadığı, bu itibarla sübuta eren eylemin 2863 sayılı Kanunun 70. maddesine temas eden “kültür varlığı bulundurma” suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin, sanık hakkında anılan Kanunun 67/2. maddesi uyarınca hüküm tesis edilmesi”

(Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2017/7262, K. 2020/6461, T. 26.11.2020 — BOZULMASINA)

Buradan çıkan iki ölçüt şudur:

• Sayı tek başına ticaret göstermez. 334 parça, ticari maksat delili sayılmamıştır.
• Ticari kasıt ayrıca ispatlanmalıdır. Daire, iddianamede ve gerekçeli kararda ticaret kastından hiç söz edilmemiş olmasını açıkça vurgulamıştır.

Eserin nasıl ele geçirildiği, satışa yönelik bir ilan, pazarlık, alıcı veya fiyat bulunup bulunmadığı bu noktada dosyanın belirleyici unsurlarıdır.

Eserin “Kültür Varlığı” Olduğunu Kim Belirler?

Bütün bu maddelerin ön koşulu, ele geçen parçanın gerçekten 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli bir kültür varlığı olmasıdır. Bu tespit, savunmanın en güçlü itiraz alanıdır ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu raporun kimden alınacağını kurala bağlamıştır:

“Ancak suça konu 5 adet kültür varlığı hakkında üniversitelerin sanat ve arkeoloji bölümlerinde çalışan uzman bilirkişilerden rapor alınması gerekirken, katılan … Bakanlığına bağlı müze görevlilerinden rapor alınmış olması ve alınan raporda da iki adet kültür varlığı için hem 2863 sayılı Kanun kapsamında olduğu hem de tescil ve tasnif dışı bulunduğu yönünde çelişkili görüş bildirilmiş bulunması karşısında, suça konu 5 adet kültür varlığının 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadığı, tasnif ve tescile tâbi bulunup bulunmadığı, bildirim zorunluluğu olan eserlerden olup olmadığı, dolayısıyla müsaderesine karar verilebilecek eser niteliğinde sayılıp sayılamayacağı da tespit edilmemiştir.”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/142, K. 2014/426, T. 14.10.2014 — BOZULMASINA)

Genel Kurul burada iki ayrı kusura işaret eder: raporun müze görevlilerinden alınmış olması ve raporun kendi içinde çelişkili olması. Yukarıda anılan 12. Ceza Dairesi dosyasında ise raporun üniversitede görevli arkeolog ve sanat tarihi uzmanından oluşan üç kişilik heyetçe düzenlendiği belirtilmiştir; bu, aranan standardın somut karşılığıdır.

Dosyanızdaki raporun kim tarafından, hangi uzmanlıkla ve çelişki içerip içermeden düzenlendiği bu nedenle ilk bakılacak konudur.

Yurt Dışına Kaçırma Amacı Taşınmazlarda Cezayı Artırır

Suç, taşınmaz kültür varlıklarına zarar verme biçiminde işlenmişse ve amaç eseri yurt dışına kaçırmaksa, ceza ayrıca artırılır:

2863 sayılı Kanun m.65/3 — kaçırma amacıyla işlenen fiiller:

“Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek cezalar bir kat artırılır.”

Bu fıkra, m.65’in ilk iki fıkrasındaki fiillere (tescilli sit alanlarına ve taşınmaz kültür varlıklarına kasten zarar verme ile Kanuna aykırı yıkma veya imar izni verme) bağlıdır; kendi başına bir suç kurmaz. İzinsiz kazı ve define araştırması ise ayrı bir maddede, m.74’te düzenlenir. Bu konuyu define aramanın cezası yazımızda ayrıntılı ele aldık.

Eser Bulduysanız: Bildirim Yükümlülüğü ve İkramiye

Kanun, eser bulan kişiye hem bir yükümlülük hem de bir hak tanır. Yükümlülük çok kısa bir süreye bağlıdır:

2863 sayılı Kanun m.4/1 — bildirim süresi:

“Taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını bulanlar, malik oldukları veya kullandıkları arazinin içinde kültür ve tabiat varlığı bulunduğunu bilenler veya yeni haberdar olan malik ve zilyetler, bunu en geç üç gün içinde, en yakın müze müdürlüğüne veya köyde muhtara veya diğer yerlerde mülki idare amirlerine bildirmeye mecburdurlar.”

Bu üç günlük süreye uyulmaması, m.67/1 kapsamında altı aydan üç yıla kadar hapsi gerektiren bağımsız bir suçtur. Buna karşılık süresinde bildirim yapan kişiye ikramiye ödenir:

2863 sayılı Kanun m.64 (b) — başkasının mülkünde bulunan varlık:

“b) Bulunan varlık başkasının mülkü içinde ise Kültür ve Turizm Bakanlığınca varlığın değeri dikkate alınarak, takdir olunacak bedelin % 80’i ikramiye olarak bulan ile mülk sahibi arasında yarı yarıya paylaştırılır.”

2863 sayılı Kanun m.64 (c) — Devlete ait arazide bulunan varlık:

“c) Kültür varlığı Devlete ait arazide bulunmuş ise, takdir olunacak bedelin % 40’ı bulana ikramiye olarak verilir.”

Yani bildirim, hem cezai riski ortadan kaldıran hem de maddi hak doğuran tek yoldur. Eseri saklamanın hukuken savunulabilir bir karşılığı yoktur.

El Konulan Eserlerin Akıbeti

El konulan eserlerin akıbeti, ceza davasının kaderinden ayrı bir konudur:

2863 sayılı Kanun m.75 — müzeye teslim:

“Bu Kanun kapsamında kalan suçlar nedeniyle elkonulan taşınır kültür ve tabiat varlıkları müzeye teslim edilir.”

Yukarıda anılan Ceza Genel Kurulu kararında, dava zamanaşımı nedeniyle kamu davası düşmüş olmasına rağmen eserlerin müsadere edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi için yargılamaya devam edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yani ceza davasının düşmesi, eserlerin kendiliğinden geri verileceği anlamına gelmez; bu ayrı bir değerlendirmeyi gerektirir.

Görevli Mahkeme ve Zamanaşımı

Görev, cezanın üst sınırına göre belirlenir.

5235 sayılı Kanun m.12 — ağır ceza mahkemesinin görevi:

“ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir”

5235 sayılı Kanun m.11 — asliye ceza mahkemesinin görevi:

“Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza hâkimliği ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır.”

m.68 suçunun üst sınırı on iki yıl olduğundan, on yıllık eşiği aşar ve ağır ceza mahkemesinde görülür. Üst sınırı beş yılı geçmeyen m.67 ve m.70 suçları ise asliye ceza mahkemesinde görülür.

Zamanaşımı da aynı ölçüte bağlıdır:

TCK m.66/4 — sürenin belirlenmesi:

“Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.”

TCK m.66/1 (d) ve (e) — süreler:

“d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,”

“e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,”

Buna göre m.68 suçunda dava zamanaşımı on beş yıl, m.67 ve m.70 suçlarında sekiz yıldır. 2863 sayılı Kanun bu suçları şikâyete bağlamamıştır; kamu davası re’sen yürütülür.

Adım Adım Ne Yapmalısınız?

1. Yakalama tutanağının düzenlendiği yeri tespit edin. Gümrük hattının hangi tarafında olduğunuz, m.68 ile m.70 arasındaki farkı doğrudan belirler.
2. Bilirkişi raporunu kimin düzenlediğine bakın. Rapor müze görevlilerinden alınmışsa, üniversitelerin sanat ve arkeoloji bölümlerinden rapor alınmasını talep edin.
3. Raporun kendi içinde çelişkili olup olmadığını inceleyin. Aynı parça için hem kapsamda hem tasnif dışı denmesi bozma sebebidir.
4. İddianamede ticari kasıttan söz edilip edilmediğini kontrol edin. Söz edilmiyorsa m.67/2 yerine m.70 tartışması açılabilir.
5. Etnografik nitelik iddiasını değerlendirin. m.24/2 kapsamındaki eserlerin yurt içinde alım satımı serbesttir.
6. Eseri henüz bildirmediyseniz vakit kaybetmeden bildirin. Üç günlük süre m.4’te yazılıdır ve ihlali ayrı bir suçtur.
7. Bir ceza avukatına başvurun. Maddeler arasındaki geçişler teknik ve dosyaya özgüdür.

Sık Yapılan Hatalar

• Eseri “sahibi benim” diye saklamak. m.24/1 Devlet malı niteliğindeki varlıkların Devlet elinde ve müzelerde bulundurulmasını öngörür; mülkiyet iddiası bildirim yükümlülüğünü kaldırmaz.
• Parça sayısının az olmasına güvenmek. Sayı, ne suçu oluşturan ne de ortadan kaldıran bir unsurdur; belirleyici olan fiilin türüdür.
• Müze raporunu tartışmasız kabul etmek. Ceza Genel Kurulu bu raporun tek başına yeterli olmadığını belirtmiştir.
• Havalimanında yakalanmayı otomatik olarak kaçakçılık saymak. Gümrük hattı dışında yakalanma, Dairenin ifadesiyle icra hareketlerinin henüz başlamadığı aşamadır.
• Ceza davası düşünce eserlerin geri geleceğini sanmak. m.75 el konulan varlıkların müzeye teslimini öngörür.
• İnternetten alınan eserin faturasını yeterli saymak. m.67/2 satın alma ve kabul etmeyi de cezalandırır; belge, eserin bildirimi yapılmış olduğunu göstermez.

Güncellik

Bu yazıdaki m.67, m.68 ve m.70 metinleri 23 Ocak 2008 tarihli 5728 sayılı Kanunla düzenlenmiş hâlleriyle yürürlüktedir; sonrasında bu üç maddede ceza değişikliği yapılmamıştır. m.65’in dördüncü fıkrası 20 Ağustos 2016 tarihli 6745 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Üç ceza maddesi için de Anayasa Mahkemesi iptal kaydı bulunmamaktadır.

Özet

• Yurt dışına çıkarma (m.68) 2863 sayılı Kanundaki en ağır suçtur: beş yıldan on iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası.
• Suçun tamamlanma anı gümrük hattıdır. Arındırılmış transit alana girmeden yakalanma teşebbüs, terminal girişindeki x-ray’de yakalanma ise Yargıtay’a göre m.67 veya m.70 kapsamındadır.
• Ticaret (m.67/2) ile bulundurma (m.70) ayrı suçlardır. 12. Ceza Dairesi, 334 parça eserde dahi ticari maksat delili yoksa m.70 uygulanacağına hükmetmiştir.
• Eserin kültür varlığı niteliği üniversitelerin sanat ve arkeoloji bölümlerindeki uzmanlarca belirlenmelidir; Ceza Genel Kuruluna göre müze görevlisi raporu yetmez.
• Bulan kişinin üç günü vardır (m.4). Süresinde bildirene m.64 uyarınca ikramiye ödenir; bildirmeyen m.67/1’den cezalandırılır.
• Görevli mahkeme m.68’de ağır ceza, m.67 ve m.70’te asliye cezadır. Zamanaşımı sırasıyla on beş ve sekiz yıldır.