Önleme Araması Kararıyla Araç Aranabilir mi?

Önleme Araması Kararıyla Aracın İçi Aranabilir mi?

Önleme araması kararı, geleceğe dönük bir tehlikeyi önlemek için verilir. Ortada işlenmiş bir suç şüphesi doğmuşsa yapılacak arama artık adli aramadır ve önleme araması kararına dayandırılamaz. Yargıtay bu iki kararı birbirinin yerine geçirmeyi hukuka aykırılık sayar.

Aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin, yani bagajın, torpido gözünün veya motor bölümünün aranabilmesi için usulüne uygun verilmiş bir arama kararı ya da yazılı arama emri gerekir. Durdurma yetkisi tek başına bu yetkiyi vermez.

Bu ayrımın pratik sonucu şudur: doğru türde ve koşullarına uygun bir karar olmadan yapılan aramada suç delili bulunsa bile, o delil hükme esas alınamaz.

Durdurma Yetkisi Arama Yetkisi Vermez

Kolluğun durdurma yetkisinin sınırı, arama yetkisinin nerede başladığını da belirler.

2559 sayılı PVSK m.4/A — Durdurma ve kimlik sorma

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.

Maddenin izin verdiği şey, silah veya tehlikeli eşya şüphesi varsa zarar doğmasını önleyecek tedbirlerdir. Aynı cümle, bu amaçla bile aracın görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceğini söyler. Yani el ile dıştan kontrol ile aracın içini açtırmak arasındaki sınır kanunun kendisinde çizilmiştir.

Anayasa Mahkemesi 2017’de Neyi İptal Etti?

Bu maddeye 2015 yılında 6638 sayılı Kanun ile eklenen cümle, durdurulan kişilerin üstünün ve aracın görünmeyen bölümlerinin aranmasını kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sözlü emrine bağlıyordu. Anayasa Mahkemesi bu bölümü iptal etti.

Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hâllerde de hâkim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkân tanınmaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl olmaksızın usulüne uygun verilmiş hâkim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir.

(Anayasa Mahkemesi, E. 2015/41, K. 2017/98, T. 04.05.2017 — iptal)

Mahkeme sözlü emir bakımından da aynı sonuca vardı ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi yazılı emir bulunmadıkça arama yapılamayacağını belirtti. İptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildi.

İptal edilen ibare kanun metninden çıkarıldığı için bugün m.4/A’nın ilgili cümlesi eksik bir yapı olarak okunur. Bu nedenle araçta ve üstte arama yetkisinin kaynağı, iptalden sonra Ceza Muhakemesi Kanunu ile Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9’daki genel rejime döner.

Adli Arama Hangi Şartlarda Yapılabilir?

Adli arama, işlenmiş bir suç dolayısıyla şüpheliyi yakalamak veya delil elde etmek için yapılan aramadır.

5271 sayılı CMK m.116 — Şüpheli veya sanıkla ilgili arama

Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Aranan kişi şüpheli veya sanık değilse ölçüt ağırlaşır.

5271 sayılı CMK m.117 — Diğer kişilerle ilgili arama

Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.

Aracın sürücüsü şüpheli değilse, aramanın dayanağı soyut bir ihtimal değil, delilin orada bulunduğunu kabul etmeye elverişli somut olaylardır.

Arama Kararını veya Emrini Kim Verir?

5271 sayılı CMK m.119 — Arama kararı

Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Karar ve emrin içeriği de serbest değildir. Aynı maddenin ikinci fıkrası, arama karar veya emrinde aramanın nedenini oluşturan fiilin, aranılacak kişinin veya eşyanın ve kararın geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterileceğini düzenler. Bu unsurları taşımayan bir karar, kâğıt üzerinde var olsa bile koşullarına uygun sayılmaz.

Önleme Araması ile Adli Arama Aynı Şey Değildir

2559 sayılı PVSK m.9 — Önleme araması

Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

İki kurumun amacı farklıdır. Önleme araması geleceğe, adli arama işlenmiş bir suça bakar. Karar türünün olaya uyması gerekir.

Yargıtay bu ayrımı bir araç aramasında uygulamıştır. Somut olayda kolluk, fiziki takip sırasında plakası tespit edilen araçta uyuşturucu bulunduğu bilgisini almış, yani niteliği belli bir suç şüphesi zaten doğmuştur.

“adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.”

(Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2015/15780, K. 2016/2853, T. 09.05.2016 — BOZULMASINA)

Cümle iki ayrı sakatlığı birlikte sayar: yanlış türde karara dayanmak ve koşullarına uygun olmayan bir karara dayanmak. İkisi de aynı sonucu doğurur.

Arama Kararı Yoksa Bulunan Delil Ne Olur?

Kural anayasal düzeydedir.

Anayasa m.38 — Suç ve cezalara ilişkin esaslar

Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Ceza Muhakemesi Kanunu bu kuralı üç ayrı noktada somutlaştırır. m.206/2-a uyarınca kanuna aykırı olarak elde edilen delil ortaya konulmaz ve reddolunur. m.217/2 uyarınca yüklenen suç ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delille ispat edilebilir. m.230/1-b uyarınca mahkeme, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilleri gerekçesinde ayrıca ve açıkça göstermek zorundadır. Buna rağmen hüküm o delile dayandırılmışsa, m.289/1-i bunu hukuka kesin aykırılık hâli sayar.

Yargıtay bu zinciri yukarıda alıntılanan kararda tek cümlede kurar: hukuka aykırı arama sonucu bulunan delil, sayılan beş hüküm uyarınca hükme esas alınamaz. Aynı ölçüt bagajda narkotik dedektör köpeğiyle yapılan bir aramada da uygulanmıştır (Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2017/5744, K. 2019/3698, T. 19.06.2019).

Ölçüt, arama kararının varlığı değil koşullarına uygunluğudur. Konusu, kapsamı veya süresi bakımından olaya uymayan bir karara dayanan arama da hukuka aykırıdır.

Sürücünün Kendisi Açması Sonucu Değiştirir mi?

Uygulamada en sık karşılaşılan itiraz, aracı sürücünün kendisinin açmış olmasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir uyuşturucu dosyasında bu soruyu ele aldı. Görevliler, araçtan gelen koku üzerine sürücüden motor kapağını açmasını istemiş, esrar motor bölümünde ele geçirilmiştir.

“aracın motor kapağının açılmış olmasının, adli arama kararı veya yazılı arama emri alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı ve yapılan bu işleme hukuki geçerlilik kazandırmadığı”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2020/318, K. 2022/384, T. 26.05.2022 — BOZULMASINA)

Aynı kararda ikinci bir soru daha yanıtlandı. Uyuşturucu ele geçirilip muhafaza altına alındıktan saatler sonra mahkemeden bir adli arama kararı alınmış ve bu karara dayanılarak ikinci bir arama yapılmıştı. Kurul, sonraki kararın ilk aramayı geçerli kılmayacağını belirtti.

“adli arama kararı ya da yazılı arama emri olmaksızın gerçekleştirilen ilk arama işlemini hukuken geçerli hâle getirmesinin mümkün olmaması”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2020/318, K. 2022/384, T. 26.05.2022 — BOZULMASINA)

Sonradan alınan karar geçmişe etkili değildir. Aramanın hukuka uygunluğu, arama anındaki duruma göre değerlendirilir.

Bu kararda karşı oy vardır. Üç üye, aramanın hukuka uygun olduğu ve ele geçirilen maddenin hükme esas alınabileceği görüşüyle karşı oy kullanmıştır. Yukarıdaki iki alıntı Kurulun çoğunluk gerekçesindendir.

Sınırı Dürüstçe Çizmek

Bu yazı, arama kararının hiç bulunmadığı veya koşullarına uygun olmadığı hâlleri anlatır. Bunun dışında kalan ve ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken durumlar vardır: suçüstü hâlleri, yakalama sırasında kişinin üzerinde yapılan kontrol, gümrük ve sınır rejimine tabi denetimler ile ilgili özel kanunların öngördüğü arama yetkileri kendi hükümlerine tabidir.

Ayrıca aramanın hukuka aykırı olması, her dosyanın aynı sonuçla bitmesi anlamına gelmez. Delilin hükme esas alınamaması, dosyadaki diğer delillerin ne olduğuna göre farklı sonuçlar doğurur. Somut bir dosyada arama tutanağının, karar veya emrin ve zaman sıralamasının incelenmesi gerekir.