Ses Kaydı ve WhatsApp Yazışması Delil Olur mu, Suç mu?

Kısa Cevap

Ses kaydı ve WhatsApp yazışmaları mahkemede kendiliğinden delil olmaz; belirleyici olan kaydın nasıl elde edildiğidir. Yargıtay, size karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili, ani gelişen ve kanıtın bir daha elde edilemeyeceği durumlarda alınan kaydı hukuka uygun sayar. Önceden planlanmış kayıtlar ile başkasının yazışmalarına izinsiz erişim ise yasak delildir.

İkinci soru ayrıdır: kaydı almak ayrıca suç olabilir. Aynı fiil hakkında üç sonuç birlikte doğabilir. Delil dışlanır, kaydı alan kişi TCK 133 kapsamında cezalandırılabilir ve kaydedilen kişiye manevi tazminat ödemek zorunda kalabilir.

Bu Durumda mısınız?

• Telefonda tehdit veya hakarete uğradınız ve o an konuşmayı kaydettiniz.
• Eşinizin sadakatsizliğinden şüpheleniyorsunuz ve telefonundaki yazışmalara bakmayı düşünüyorsunuz.
• Borcunu ödemeyen kişiyle yazışmalarınız var ve senet düzenlememişsiniz.
• İş yerinde mobbinge uğradığınızı düşünüyor, toplantıları gizlice kaydediyorsunuz.
• Hakkınızda açılan davada karşı taraf, sizin bilginiz dışında alınmış bir kayıt sundu.
• Uzun süredir devam eden bir sorunu ispatlamak için sistematik olarak kayıt topluyorsunuz.

Bu senaryolarda kaydın hukuki değeri birbirinden farklıdır. Somut durumunuz için bir avukata danışın.

Dayandığı Kanun Maddeleri

Kuralın anayasal çıpası, 2001 değişikliğiyle eklenen fıkradır:

“(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

(Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m. 38/6)

Ceza yargılamasında bu ilke şöyle somutlaşır:

“(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

(5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, m. 217/2)

Hukuk yargılamasında ise dayanak HMK’dır:

“(2) Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.”

(6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 189/2)

Kaydı almak fiilinin kendisi ayrıca suç oluşturabilir:

“Madde 133- (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) (Değişik: 2/7/2012-6352/80 md.) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”

(5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, m. 133)

Ayrım Nereden Geçiyor?

Yaygın bir yanılgı, ölçütün mahkeme türüne göre değiştiğidir (“ceza davasında kabul edilir, boşanmada edilmez”). Kararlar bunu doğrulamıyor. Ayrım, kaydın alındığı koşullardan doğar ve aynı test her iki yargı kolunda da işler:

Ölçüt	Hukuka uygun yönde	Hukuka aykırı yönde
Zamanlama	Ani gelişen durum	Önceden planlanmış, kurgulanmış
Süreklilik	Tek seferlik, o ana özgü	Süreklilik gösteren, tekrarlanan
Kimin konuşması	Kaydedenin tarafı olduğu konuşma	Üçüncü kişilerin kendi arasındaki yazışma
Suçun muhatabı	Kaydedene karşı işlenmekte olan suç	Başkasının özel hayatına yönelme
Alternatif	Yetkili makama başvurma imkânı yok	Başvurma olanağı doğmuş

Hukuka Uygun Sayılan Hâl — Ani Gelişen Olay

Yargıtay, kendisine karşı suç işlenen kişinin o an yaptığı kaydı, delil karartmaya değil delili korumaya yönelik saymaktadır:

“Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.”

(Yargıtay 18. Ceza Dairesi, E. 2015/33931, K. 2017/5905, T. 16.05.2017 — BOZULMASINA)

Aynı kararda ölçütün sınırları açıkça çizilmiştir:

“Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.”

(Yargıtay 18. Ceza Dairesi, E. 2015/33931, K. 2017/5905, T. 16.05.2017 — BOZULMASINA)

Bu kararda yerel mahkeme, hakaret ve tehdit sanığı hakkında beraat vermiş; Yargıtay, kaydın hukuka uygun olduğunu ve değerlendirilmesi gerektiğini belirterek hükmü oy birliğiyle bozmuştur. Yani kayıt, mağdur lehine dosyaya girmiştir.

Buradaki üç unsurun birlikte aranması önemlidir: suç kaydedene karşı işlenmekte olmalı, kanıt bir daha elde edilememeli ve yetkili makama başvurma imkânı bulunmamalıdır.

Hukuka Aykırı Sayılan Hâl — Planlı ve Kurgulu Kayıt

Ölçütün karşı kutbunu Ceza Genel Kurulu çizmiştir. Bir istismar iddiasını ispatlamak için eve önceden kamera yerleştirilen olayda:

“…önceden yapılan plan dahilinde ve mağdurenin haberi olmadan yerleştirilen kameradan elde edilen taciz görüntüleri … ani gelişen durumlarda konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğu şeklindeki kabul kapsamında bulunmaması, söz konusu kameranın daha önce işlendiği iddia olunan ve tekrar işleneceği düşünülen istismar eylemlerinin ispatı açısından bir plan ve kurgu dahilinde tanık … tarafından sanığın evine yerleştirilmesi, söz konusu eylemin özel hayatın gizliliği kapsamında suç teşkil edebilecek mahiyette bulunması, bu suretle elde edilen delillerin ise hukuka aykırı olarak elde edildiği ve yasak delil niteliğindeki görüntülerin Anayasanın 38/6. maddesi ve CMK’nın 206 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2023/21, K. 2023/409, T. 12.09.2023 — BOZULMASINA)

Bu karar oy çokluğuyla alınmıştır; on iki Genel Kurul üyesi çoğunluk görüşüne katılmamıştır. Konunun uygulamada tartışmalı olduğunun göstergesidir.

Dikkat edilmesi gereken nokta: burada kaydı yapan, iddia edilen suçun mağduru bile değil, bir tanıktır ve amaç ispat için delil üretmektir. Ölçütü karşılamayan kayıt, ne kadar aydınlatıcı olursa olsun dışlanır.

Hakaret ve Tehdit Davasında Ses Kaydı

Ani gelişen olay ölçütünün pratikte en sık karşılaşıldığı yer hakaret ve tehdit dosyalarıdır. Sebebi şudur: bu suçlar sözle işlenir, tanıksız ortamda gerçekleşir ve söz söylendiği anda kaybolur.

Yukarıda aktarılan 18. Ceza Dairesi kararının konusu tam olarak budur. Dosyada hakaret ve tehdit iddiası vardır, yerel mahkeme kaydı hukuka aykırı sayarak beraat vermiş, Yargıtay bu yaklaşımı bozmuştur. Kararın taşıdığı ölçüt, telefonda hakarete uğrayan kişinin o anda başlattığı kayda uyar: suç kaydedene karşı işlenmektedir, söz bir daha elde edilemez ve konuşma sürerken kolluğa başvurma imkânı yoktur.

Ayrım şurada kırılır. Aynı kişiyi günlerce arayıp her konuşmayı kaydetmek, ya da hakaret ettirmek için konuşmayı yönlendirmek, ani gelişen olay niteliğini ortadan kaldırır. İlk çağrıdan sonra şikâyet yoluna başvurma olanağı doğduğu için, sonraki kayıtlar bakımından “yetkili makama başvuramazdım” savunması zayıflar.

Boşanma Davasında Eşin Telefonu ve WhatsApp

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, eşinin WhatsApp web oturumunu açarak yazışmalara ulaşan kocanın elde ettiği kayıtları hukuka aykırı saymıştır:

“Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı-karşı davalı erkeğin eşinin Whatsapp web oturumu ile elde edilen görüşme kayıtlarının hukuka aykırı delil olduğu anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un 189 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereği yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınacağı ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verileceği düzenlenmiş olup gerçekleşen bu durum karşısında bu delil hukuka aykırı nitelikte olduğundan kusur belirlemesinde dikkate alınamaz ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış davalı- karşı davacıya kusur olarak yüklenemez.”

(Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E. 2023/5012, K. 2024/1780, T. 14.03.2024 — BOZULMASINA)

Bu karardan üç sonuç çıkar:

1. Delil dışlanınca kusur da düşer. Yazışmaya dayanan sadakat ihlali, kadına kusur olarak yüklenememiştir. Başka kusur da ispatlanamadığından erkeğin boşanma davasının kabulü bozulmuştur.
2. İtiraz şart değildir. Mahkeme delilin elde ediliş biçimini re’sen gözetir.
3. Alt mahkemeler bu konuda ayrışabilmektedir. Aynı dosyada Bölge Adliye Mahkemesi, “eşinin sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen erkeğin söz konusu yazışma içeriğini başka yolla elde etmesi olanağının bulunmadığı” gerekçesiyle delili kabul edilebilir saymıştı. Yargıtay bu yaklaşımı benimsememiştir.

Üçüncü nokta, ceza kararlarıyla arasındaki görünürdeki gerilimi de açıklar. Ceza tarafında kanıtın bir daha elde edilememesi kaydı meşrulaştıran bir unsurken, burada aynı gerekçe kabul görmemiştir. Fark şudur: ceza kararlarında kaydeden kişi, kendisine yöneltilen konuşmanın tarafıdır. Boşanma dosyasında ise koca, eşinin üçüncü bir kişiyle yaptığı ve hiçbir zaman tarafı olmadığı yazışmalara erişmiştir. “Başka yolum yoktu” savunması, tarafı olmadığınız bir haberleşmeye girmeyi meşru kılmamaktadır.

Alacak ve Kira Davasında WhatsApp: Delil Başlangıcı

Para alacağında soru farklı kurulur. Burada mesele yazışmanın hukuka aykırı olup olmadığı değildir; taraf zaten kendi yazışmasını sunmaktadır. Mesele, bu yazışmanın ispat gücüdür.

Kural, senetle ispat zorunluluğudur:

“MADDE 200- (1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.”

(6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 200/1)

Maddedeki rakam sabit değildir. Parasal sınır her takvim yılı başında yeniden değerleme oranında artar ve m.200 bakımından işlemin yapıldığı tarihteki miktar esas alınır:

“EK MADDE 1- (Ek: 24/11/2016-6763/44 md.) (1) 200 üncü, 201 inci, 341 inci, 362 nci ve 369 uncu maddelerdeki parasal sınırlar her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların bin Türk lirasını aşmayan kısımları dikkate alınmaz.

(2) (Değişik:4/6/2025-7550/20 md.) 200 üncü ve 201 inci maddelerdeki parasal sınırların uygulanmasında hukuki işlemin yapıldığı, 341 inci, 362 nci ve 369 uncu maddelerdeki parasal sınırların uygulanmasında davanın açıldığı tarihteki miktar esas alınır.”

(6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Ek Madde 1)

Senediniz yoksa kapı tamamen kapanmaz. WhatsApp mesajı delil başlangıcı sayılırsa tanık dinletebilirsiniz:

“MADDE 202- (1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

(2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.”

(6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 202)

Tanımdaki belirleyici ibare “verilmiş veya gönderilmiş” ifadesidir. Belgenin, aleyhine kullanılacak kişiden çıkmış olması gerekir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi bu şartı elektronik yazışmalar bakımından şöyle uygulamıştır:

“Hemen belirtmek gerekir ki, elektronik posta ya da mesaj metinlerinin çıktılarının delil başlangıcı olarak kullanılabilmesi için, iddia edilen belgenin davanın karşı tarafınca veya temsilcisince gönderilmiş olduğu konusunda tereddüt bulunmamalıdır.”

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2023/287, K. 2023/1549, T. 23.05.2023 — ONANMASINA)

Aynı kararda bu ölçüt somut olaya uygulanmış ve ekran görüntüsünün neden yetmediği gösterilmiştir:

“Her ne kadar davacı, delil olarak whatsapp yazışma çıktılarına dayanmış ise de, whatsapp yazışmalarının delil başlangıcı kabul edilip bu hususta tanık dinlenilebilmesi için, iddiaya konu whatsapp mesajının davalı tarafça gönderildiği hususunda tereddüt bulunmamalıdır. Davacının telefonu üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda ilgili mesajların telefonda bulunmadığı görülmüş olup, davacı da mesajları telefonundan sildiğini beyan etmiştir. Bu durumda, davalı tarafından gönderilip gönderilmediği tespit edilemeyen whatsapp yazışma çıktıları delil başlangıcı olarak kabul edilemeyeceğinden, tanık beyanlarına da itibar edilemeyecektir.”

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2023/287, K. 2023/1549, T. 23.05.2023 — ONANMASINA)

Pratik sonuç şudur: mesajı silmeyin ve yalnız ekran görüntüsüne dayanmayın. Yazışmanın gönderenin hattından çıktığı teknik incelemeyle doğrulanabilir olmalıdır. Bu nedenle cihazı bilirkişi incelemesine sunulabilir durumda tutmak, çıktı almaktan daha belirleyicidir.

İşyerinde ve İş Mahkemesinde Kayıt

İş uyuşmazlıklarında kayıt iki yönde de kullanılır. İşçi mobbing veya gerçek ücret iddiasını ispatlamak ister; işveren fesih sebebini ispatlamak ister. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçilerin kendi aralarında kurduğu WhatsApp grubunu korunan bir alan saymıştır:

“Öncelikle Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır.”

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2016/14205, K. 2017/9526, T. 01.06.2017 — BOZULMASINA)

Olayda grup yazışmaları, gruptaki başka bir işçi tarafından işverene iletilmiş ve fesih sebebi yapılmıştır. Daire bu elde edişi hukuka aykırı saymıştır:

“İşveren gizli kalması gereken verileri yasak bir şekilde elde ettiği gibi kendisine veren ve aynı konuşmalarda bulunan işçiye davranışı nedeni ile ihtar cezası vermek sureti ile de bilgi veren işçisini korumuştur.”

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2016/14205, K. 2017/9526, T. 01.06.2017 — BOZULMASINA)

Karar iki yönlü okunur. İşveren bakımından, çalışanların kapalı grubundan üçüncü kişi eliyle gelen yazışma güvenli bir fesih dayanağı değildir. İşçi bakımından ise kendi tarafı olduğu yazışmayı sunmak farklıdır; orada haberleşmenin tarafı olduğunuz için izinsiz erişim sorunu doğmaz. İşyerinde görüntü kaydının ayrı koşulları için işyerinde kamera kaydının hukuka uygunluğu yazısına bakabilirsiniz.

Hangi Kayıt Türü Ne Değerde?

Kayıt türleri aynı kefede değildir. Belirleyici olan üç sorudur: kaydı kim aldı, tarafı mıydı, nasıl elde edildi.

Kayıt türü	Belirleyici soru	Tipik sonuç
Kendi konuşmanızın kaydı	Ani gelişen durum var mı	Ölçüt karşılanırsa hukuka uygun; aksi hâlde TCK 133/2
Tarafı olmadığınız konuşmanın kaydı	Rıza var mı	Yasak delil; ayrıca TCK 133/1
Size gelen mesajın ekran görüntüsü	Gönderenin hattından çıktığı doğrulanabiliyor mu	Doğrulanabilirse delil başlangıcı olabilir
Başkasının hesabına erişilerek alınan döküm	Hesaba nasıl girildi	Hukuka aykırı delil; ayrıca suç
İşçilerin kapalı grubundaki yazışma	İşverene kim, nasıl iletti	Üçüncü kişi eliyle gelmişse hukuka aykırı elde ediş
Kaydın üçüncü kişilere yayılması	Kayıt ifşa edildi mi	TCK 133/3 kapsamında ayrı suç
Telefon görüşme kayıtları (HTS)	Mahkemeden usulüne uygun istendi mi	Usulüne uygun celbedilirse dosyaya girer

Son satırın ayrıntısı ayrı bir konudur; boşanma davasında HTS kayıtları yazısında ele alınmıştır.

Ses Kaydı Almak Suç mu, Cezası Nedir?

Soru pratikte çoğunlukla “delil için ses kaydı almak suç mu” biçiminde sorulur ve cevabı iki katmanlıdır. Kaydı delil olarak kullanmak amacıyla almış olmak, kaydı kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmez. Delil amacı, yukarıda aktarılan üç unsur (kendisine karşı işlenen bir suç, kanıtın bir daha elde edilememesi ve yetkili makama başvurma imkânının bulunmaması) ani gelişen bir durumda birlikte gerçekleşmedikçe tek başına koruma sağlamaz. Planlayarak, cihaz kurarak veya süreklilik göstererek yapılan kayıtta “mahkemede kullanacaktım” savunması sonucu değiştirmez.

Delil olarak kabul edilmemek ile suç oluşturmak ayrı sonuçlardır ve bir arada gerçekleşebilir. TCK 133 üç ayrı fiili üç ayrı ceza bandıyla karşılar:

Fiil	Fıkra	Ceza
Tarafı olmadığınız aleni olmayan konuşmayı dinlemek veya kaydetmek	m.133/1	İki yıldan beş yıla kadar hapis
Katıldığınız aleni olmayan söyleşiyi diğerlerinin rızası olmadan kaydetmek	m.133/2	Altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası
Bu yolla elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etmek	m.133/3	İki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası

Tablodaki üçüncü satır uygulamada en çok gözden kaçan noktadır. Kaydı almak ile kaydı yaymak ayrı fiillerdir ve ifşa daha ağır bir bandı harekete geçirir. Kaydın basın ve yayın yoluyla yayımlanması hâlinde de aynı ceza uygulanır.

Fiil, koşulları varsa özel hayatın gizliliğini ihlal veya haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını da gündeme getirir. Elde edilen verilerin başkasına verilmesi veya yayılması hâlinde kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme ve yayma suçu tartışılır.

Yukarıdaki 18. Ceza Dairesi kararı, ölçütü karşılayan kaydın yalnızca delil olarak kabul edilmekle kalmayıp özel hayata karşı suçlar kapsamında da sayılmayacağını belirtmiştir. Ölçüt karşılanmadığında ise her iki sonuç birden doğar: delil dışlanır, kaydı alan kişi hakkında soruşturma gündeme gelebilir.

Şikâyete Bağlı mı, Süre Ne Kadar?

TCK 133 kendiliğinden soruşturulan bir suç değildir. Bölümün şikâyet kuralı şudur:

“Madde 139- (1) Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.”

(5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, m. 139)

Madde, istisnaları tek tek sayar ve TCK 133 bu istisnalar arasında yer almaz. Yargıtay 12. Ceza Dairesi bu sonucu açıkça kurmuştur:

“TCK’nın 133/2. madde ve fıkrasındaki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun, aynı Kanunun 139/1. madde ve fıkrası uyarınca soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete tabi olduğu”

(Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2019/4368, K. 2019/8324, T. 10.07.2019 — BOZULMASINA)

Süre bakımından genel kural uygulanır:

“Madde 73- (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.”

(5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, m. 73/1)

Sürenin başlangıcı kaydın alındığı an değil, öğrenme tarihidir. TCK 73/2 uyarınca süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar. Aynı 12. Ceza Dairesi kararı bu başlangıcın somut olayda nasıl belirlendiğini göstermektedir. Kaydın sonundaki karşılıklı sözlerden mağdurun kaydedildiğini o anda öğrendiği kabul edilmiş, altı aylık süre o tarihten işletilmiş ve geç yapılan şikâyet davanın düşmesiyle sonuçlanmıştır:

“…kaydetme eylemi açısından şikayetin TCK’nın 73/1. madde ve fıkrasında öngörülen 6 aylık süre geçtikten sonra yapıldığı, dosya içeriği itibariyle de CMK’nın 223/9. madde ve fıkrasındaki derhal beraat kararı verilmesini gerektirir şartlar bulunmadığı nazara alınarak, kovuşturmada şikayet koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki TCK’nın 133/2. madde ve fıkrasındaki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan açılan davanın aynı Kanun’un 139/1, 73/1 ve CMK’nın 223/8. madde ve fıkraları gereğince düşmesine karar verilmesi,”

(Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2019/4368, K. 2019/8324, T. 10.07.2019 — BOZULMASINA)

Kaydın varlığını öğrendiğiniz tarih bu nedenle belirleyicidir; şikâyet süresi o tarihten işlemeye başlar.

Kayıt Nedeniyle Tazminat İstenebilir mi?

Ceza sorumluluğu tek sonuç değildir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, avukatlık ofisindeki bir görüşmenin izinsiz kaydedilip ceza dosyasına delil olarak sunulduğu olayda manevi tazminat isteminin reddini bozmuştur:

“Dosyada mevcut delillere ve özelikle yukarıda belirtilen Asliye Ceza Mahkemesinin dosyasında toplanan delillere göre; davalının sanık sıfatıyla yargılandığı ve davacının katılan vekili olarak yer aldığı ceza yargılaması sırasında, davacının avukatlık ofisinde yapılan görüşmenin davacının izni olmaksızın davalı tarafından kaydedildiği ve mahkemeye delil olarak sunulduğu hususu sabit olmakla, davalının bu şekildeki eylemi davacının kişilik haklarına saldırı mahiyetindedir. Bu nedenle, mahkemece olayların gelişimi ve mahiyeti de gözetilerek, davacı lehine uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 2016/3265, K. 2018/73, T. 15.01.2018 — BOZULMASINA)

Bu dosyada kaydı alan kişi hakkında TCK 133/3 uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiş, ardından aynı eylem hukuk mahkemesinde kişilik haklarına saldırı sayılmıştır. Karar, “kaydı mahkemeye sunmuştum” savunmasının tazminat sorumluluğunu da kaldırmadığını göstermektedir.

Hukuka Aykırı Delil Hükme Esas Alınırsa Ne Olur?

Delil dışlanmadan hüküm kurulursa sonuç yalnızca bozma değildir. Anayasa Mahkemesi bu durumu adil yargılanma hakkı kapsamında inceler ve genel ilkeyi şöyle kurar:

“Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır.”

(Anayasa Mahkemesi, Abdulvahap Kaçar ve Ercan Kaçar, B. No: 2014/16877, T. 22.03.2018 — ihlal, oybirliğiyle)

O başvuruda Mahkeme hem haberleşme hürriyetinin hem de hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiş ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyayı yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine göndermiştir.

Kararın gösterdiği sonuç şudur: delilin hukuka aykırılığı itirazı derece mahkemelerinde karşılanmadan hüküm kurulduğunda, denetim kanun yollarıyla bitmez. Anayasa Mahkemesi ihlal tespit ederse dosya yeniden yargılama için ilk derece mahkemesine döner.

Sık Yapılan Hatalar

• “Delil olarak kullanacağım” diyerek sistematik kayıt toplamak. Süreklilik, ani gelişen olay ölçütünü ortadan kaldırır ve kaydı yasak delile dönüştürür.
• Yetkili makama başvurmayı erteleyip kayıt biriktirmek. Başvurma olanağı doğduktan sonraki kayıtlar korumadan çıkar.
• Eşin veya çalışanın cihazına/hesabına erişmek. Tarafı olmadığınız haberleşmeye erişim, gerekçeniz ne olursa olsun hukuka aykırı delildir.
• Kaydı üçüncü kişilerle paylaşmak. İfşa, TCK 133/3 kapsamında kaydı almaktan daha ağır bir ceza bandına girer.
• Yalnız ekran görüntüsüne dayanıp mesajı silmek. Gönderenin hattından çıktığı doğrulanamayan çıktı, delil başlangıcı sayılmayabilir.
• Karşı taraf itiraz etmedi diye güvende sanmak. Mahkeme re’sen inceler.
• Ceza dosyasında kabul edilen kaydın hukuk dosyasında da kabul edileceğini varsaymak. Ölçüt koşullara bakar; aynı kayıt farklı bağlamda farklı değerlendirilebilir.

Özet

• Belirleyici olan kaydın içeriği değil, elde ediliş biçimidir (Anayasa m.38/6).
• Hukuka uygunluk için üç unsur birlikte aranır: kendisine karşı işlenen suç, kanıtın bir daha elde edilememesi, yetkili makama başvurma imkânının bulunmaması; hepsi ani gelişen bir durumda.
• Planlı, kurgulu veya süreklilik gösteren kayıtlar yasak delildir (CGK, E. 2023/21, K. 2023/409).
• Eşin WhatsApp web oturumu üzerinden elde edilen yazışmalar hukuka aykırı delildir; kusur belirlemesinde kullanılamaz (2. HD, E. 2023/5012, K. 2024/1780).
• Alacak davasında WhatsApp mesajı, karşı tarafça gönderildiği tereddütsüz ise delil başlangıcı sayılır ve tanık dinletir (3. HD, E. 2023/287, K. 2023/1549).
• İşçilerin kapalı grubundaki yazışmayı üçüncü kişi eliyle alan işveren, veriyi hukuka aykırı elde etmiş sayılır (9. HD, E. 2016/14205, K. 2017/9526).
• Mahkeme, delilin elde ediliş biçimini re’sen gözetir; karşı tarafın itirazı gerekmez (HMK m.189/2).
• Kaydı almak suç oluşturabilir (TCK m.133/1-2), kaydı yaymak daha ağır bandı harekete geçirir (TCK m.133/3) ve suç şikâyete bağlıdır (TCK m.139), şikâyet süresi altı aydır (TCK m.73/1).
• Aynı eylem ayrıca manevi tazminat sorumluluğu doğurabilir (4. HD, E. 2016/3265, K. 2018/73).
• Hukuka aykırı delile dayanan hüküm, adil yargılanma hakkının ihlali sayılarak yeniden yargılamaya yol açabilir (AYM, B. No: 2014/16877).

İlgili yazılar: KVKK İhlalinde Ceza: İdari Para Cezası ile Suç Arasındaki Fark · Özel Nitelikli Kişisel Veri Nedir? İşleme Şartları