Yazılım Geliştirme ve Yazılım Lisans Sözleşmesi

Yazılım sözleşmesinde uygulanacak hükümler, üstlenilen işe göre belirlenir. Sipariş üzerine yazılım geliştirme kural olarak eser sözleşmesi hükümlerine, yazılım üzerindeki mali haklar ve kullanım izni ise FSEK’e tabidir. Bedelin ödenmesi, kaynak kodunun teslimi ve mali hakların devri ayrı konulardır; hak devrinin yazılı olması ve devredilen hakların ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

1. Yazılım Sözleşmesi Hangi Hukuka Tabi?

Sipariş üzerine yazılım geliştirme ile yazılımın kullanımına izin verilmesi farklı edimlerdir. Sözleşme her ikisini içeriyorsa eser sözleşmesi hükümleri ile telif hükümleri birlikte değerlendirilir. Bilgisayar programının FSEK kapsamında eser olması, geliştirme işinin borçlar hukuku yönünü ortadan kaldırmaz.

Birinci eksen — eser sözleşmesi. Sipariş üzerine yazılım geliştirme, bir sonuç taahhüdü içerdiğinden eser sözleşmesi olarak nitelendirilir:

6098 sayılı TBK m.470 — Tanımı

Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

İkinci eksen — telif hukuku. Ortaya çıkan yazılım bir eserdir ve üzerindeki haklar FSEK’e tabidir:

5846 sayılı FSEK m.2/1

Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları,

Yazılımın teslimi ile mali hakların devri ayrı işlemlerdir. Yazılım teslim edilmiş ve bedeli ödenmiş olabilir; buna rağmen mali haklar geliştiricide kalmış olabilir.

2. Dayandığı Kanun Maddeleri

Konu	Dayanak
Eser söz­leş­me­si­nin tanımı	TBK m.470
Yük­le­ni­ci­nin özen ve sadakat borcu	TBK m.471
Bilgisayar programının eser niteliği	FSEK m.2/1
Mali hak devri ve ruhsat (lisans)	FSEK m.48
Yazılı şekil, hakların ayrı ayrı gös­te­ril­mesi	FSEK m.52
İzinsiz kullanımda üç kat bedel	FSEK m.68
Marka/sınai hak lisansı	SMK m.24

3. Kaynak Kodu ve Mali Haklar Kime Ait Olur?

Mali hakların kime ait olduğu, FSEK’in şekil şartları ile sözleşmedeki devir veya lisans hükümlerine göre belirlenir. Bedelin ödenmesi tek başına hak devri oluşturmaz. FSEK m.52, yazılılık ve hakların ayrı ayrı gösterilmesi şartlarını düzenler:

5846 sayılı FSEK m.52 — Şekil

Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.

İki şart da geçerlilik şartıdır:

1. Yazılılık. Sözlü anlaşmayla mali hak devri gerçekleşmez.
2. Hakların ayrı ayrı gösterilmesi. “Tüm haklar müşteriye aittir” gibi toplu bir cümle yeterli değildir. İşleme, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletim haklarından hangilerinin devredildiği; süresi, coğrafi kapsamı ve münhasır olup olmadığı tek tek yazılmalıdır.

Geliştirme bedelinin ödenmesi, sözleşmedeki teslim ve devir kapsamının ayrıca incelenmesini gerektirir. Bir kullanım hakkı (ruhsat) tanınması ile mali hakların devri farklı işlemlerdir. Kaynak kodunun teslimi de ayrıca kararlaştırılması gereken bir edimdir; devir hükmü olmadan kod talep edilemez.

FSEK m.48 devir ile lisansı ayırır: mali haklar devredilebileceği gibi, “mali hakları sadece kullanma salahiyeti de diğer bir kimseye bırakılabilir (Ruhsat)”. Ayrıntı için lisans sözleşmesi yazımıza bakabilirsiniz.

Bir uyarı daha: FSEK m.48/3 uyarınca henüz vücuda getirilmemiş bir esere ilişkin tasarruf işlemleri batıldır. Bu nedenle geliştirme sözleşmelerinde hak devri, eser meydana geldikçe işlerlik kazanacak biçimde kurgulanmalıdır.

4. Geliştiricinin Özen Borcu ve Teslim

Geliştiricinin özen ölçüsü basiretli bir yüklenici standardıdır (TBK m.471).

Yazılım geliştirme bir sonuç borcu doğurur ve yüklenicinin özen ölçüsü mesleki standarda bağlanmıştır:

6098 sayılı TBK m.471 — Genel olarak

Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Ölçüt sübjektif değildir:

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Bu, yazılım uyuşmazlıklarında bilirkişi incelemesinin neden belirleyici olduğunu açıklar: mahkeme, teslim edilen ürünün sektörde kabul görmüş teknik standartlara uygun olup olmadığını inceletir.

İşin devri bakımından da bir kural vardır:

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Yazılımın geliştirilmesinde taşeron kullanılması, sözleşmede sınırlandırılabilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da yazılım temini ve kurulumundan doğan uyuşmazlıkları bu çerçevede incelemiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/249, K. 2018/252, T. 21.02.2018).

5. Karşılıklı Yükümlülükler: İş Sahibi de Edim Borçlusudur

Yazılım projelerinin ayırt edici özelliği, başarının iş sahibinin katkısına da bağlı olmasıdır: veri sağlanması, mevcut sistemlere erişim verilmesi, test personeli tahsisi, entegrasyon için üçüncü taraflarla koordinasyon.

Bu konuda geliştirici, iş sahibinin gerekli erişimi ve bilgiyi sağlamadığını; iş sahibi ise ürünün çalışmadığını ileri sürer. Bu nedenle sözleşmede iş sahibinin yükümlülükleri, gecikme hâlinde sürelerin nasıl uzayacağı ve kabul (test) prosedürü açıkça tanımlanmalıdır. Kabul kriterleri yazılı değilse “teslim edildi mi” sorusu ispat edilemez hâle gelir.

6. Yazılım Lisansı, SaaS ve Abonelik Modelleri

Yazılımın satılması değil kullandırılması esas alındığında sözleşme bir lisans sözleşmesidir. Burada belirlenmesi gereken asgari noktalar şunlardır: kullanıcı sayısı veya kurulum adedi, süre, coğrafi kapsam, münhasırlık, alt lisans yetkisi, bakım ve güncelleme kapsamı.

SaaS (hizmet olarak yazılım) modelinde yazılım müşteriye kurulmaz; sağlayıcının altyapısı üzerinden erişim sunulur. Türk hukukunda SaaS’ın özel bir düzenlemesi yoktur; sözleşme, kullanım hakkı verilmesi ile hizmet sunulmasını birlikte içerdiğinden karma nitelikte kabul edilir. Bu yapıda ayrıca düzenlenmesi gereken konular vardır:

• Hizmet seviyesi ve kesinti: erişilebilirlik taahhüdü, kesinti hâlinde bedel iadesi veya indirim.
• Veri: müşteriye ait verilerin mülkiyeti, sözleşme sonunda iadesi ve silinmesi; kişisel veri işleniyorsa KVKK yükümlülükleri.
• Sunucu ve altyapı: barındırma bedelinin kime ait olduğu; yazılımın sunucu ile birlikte kullanılmasının zorunlu olup olmadığı.
• Sona erme: aboneliğin süresinden önce sona ermesi hâlinde peşin ödenen bedelin akıbeti.

Bu başlıkların sözleşmede bulunmaması, uyuşmazlık çıktığında genel hükümlerle çözülmesi zor boşluklar yaratır.

Şirket devralmalarında lisansın devrine ilişkin sözleşme şartları ayrıca incelenmelidir. Kullanım hakkının kapsamı ile üçüncü kişiye devredilebilmesi aynı konu değildir.

7. İzinsiz Kullanımın Yaptırımı

İzinsiz kullanımda rayiç bedelin üç katına kadar talep edilebilir (FSEK m.68).

Lisans sınırlarının aşılması (fazla kullanıcı, izinsiz kopyalama, süre bittiği hâlde kullanmaya devam etme) telif ihlalidir:

5846 sayılı FSEK m.68 — Mali haklara tecavüz halinde

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

Bu talepte zarar ispatı aranmaz; hesap, farazi lisans bedeli üzerinden yapılır ve üç katına kadar çıkabilir. Maddedeki “bu Kanuna uygun yazılı izin” vurgusu FSEK m.52 ile birleşince şu sonuç doğar: şekle uygun olmayan bir lisans, izin sayılmayabilir.