Dolandırıcılıkta Etkin Pişmanlık

Kısa Cevap

Dolandırıcılık suçunda mağdurun zararı tamamen giderilirse TCK m.168 uyarınca ceza indirimi gündeme gelebilir. Kovuşturma başlamadan önce tamamlanan giderimde ceza üçte ikisine kadar, kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce tamamlanan giderimde ise yarısına kadar indirilebilir.

Kısmi ödeme yeterli değildir; bu durumda ayrıca mağdurun rızası aranır. Ayrıca yalnız paranın el değiştirmesi değil, failin veya iştirak edenin gerçek pişmanlık göstererek zararı gidermesi önem taşır. Ödemenin zamanı, miktarı, kim tarafından yapıldığı ve mağdurun kabulü dosyada açıkça gösterilmelidir.

Etkin Pişmanlık Nedir?

Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra failin, azmettirenin veya yardım edenin mağdurun zararını gidermesi üzerine cezada indirim yapılmasını sağlayan özel bir kurumdur. Dolandırıcılıkta amaç, yalnız tahsilatı sağlamak değildir; failin suç sonrasındaki tutumunu da değerlendirmektir. Etkin pişmanlığın hangi suçlarda uygulandığı ve genel şartları için Etkin Pişmanlık Nedir? yazımıza bakabilirsiniz.

TCK m.168/1:

“Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.”

(TCK m.168/1)

Bu hüküm, Dolandırıcılık Suçu ve Cezası, Nitelikli Dolandırıcılık Suçu ve Cezası ve Güveni Kötüye Kullanma Suçu bakımından önem taşır; ancak her suçun olay örgüsü ve zarar kalemi ayrı değerlendirilir.

Ceza İndirimi Oranları

Zararın giderildiği aşama	TCK m.168 sonucu
Kovuşturma başlamadan önce tam giderim	Ceza üçte ikisine kadar indirilebilir
Kovuşturma başladıktan sonra, hükümden önce tam giderim	Ceza yarısına kadar indirilebilir
Kısmi geri verme veya tazmin	Mağdurun rızası da varsa etkin pişmanlık değerlendirilebilir

TCK m.168/2:

“Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.”

(TCK m.168/2)

Kanundaki “-e kadar” ifadesi, her dosyada aynı oranda indirim yapılacağı anlamına gelmez. Mahkeme, zararın hangi aşamada ve nasıl giderildiğini somut olayın özellikleri içinde değerlendirir.

Zarar Nasıl Tamamen Giderilir?

Tam giderim, dolandırıcılık sonucunda mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin yoluyla karşılanmasıdır. Para alınmışsa miktar, ödeme kayıtları ve ödeme tarihi; mal alınmışsa iade imkânı, değer kaybı ve eksik kalan kısım önem taşır.

Uygulamada şu belgeler belirleyicidir:

Banka dekontu veya güvenli ödeme belgesi,
Mağdurun aldığı tutarı ve varsa bakiye zararı gösteren beyanı,
İade edilen malın teslim tutanağı,
Birden fazla mağdur varsa her mağdur yönünden ayrı hesaplama,
Sanığın veya müdafiinin ödeme teklifini ve tarihini gösteren kayıtlar.

Ceza Genel Kurulu, zarar tamamen giderilirken pişmanlığın mutlaka sözle açıklanmasının zorunlu olmadığını; davranışlardan da anlaşılabileceğini belirtmiştir:

“Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2012/1524, K. 2013/152, T. 30.04.2013 — itirazın reddi)

Kısmi Ödeme ve Mağdurun Rızası

Kısmi ödeme yapılması, tam giderimle aynı sonuçları kendiliğinden doğurmaz. Kanun bu hâlde mağdurun rızasını ayrıca arar:

“Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.”

(TCK m.168/4)

Bu rıza, zarar tamamen giderildiğinde aranmaz. Ceza Genel Kurulu da tam giderim veya tam giderim yönündeki usulüne uygun teklif bakımından mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesinin sanık aleyhine otomatik yorumlanamayacağını vurgulamıştır. Bu nedenle mahkemenin, zarar miktarını belirleyip gerekli hâlde ödeme için uygun bir yol göstermesi önemlidir.

Kısmi ödeme varsa şu sorular cevaplanmalıdır:

Toplam zarar ne kadardır?
Hangi tutar, hangi mağdur için ödenmiştir?
Bakiye zarar kalmış mıdır?
Mağdur, kısmi giderimle etkin pişmanlık uygulanmasına açıkça rıza göstermiş midir?

Ödeme Her Zaman Yeterli Olur mu?

Hayır. TCK m.168, tazminden çok pişmanlık esasını öne çıkarır. Cebrî icra ile alınan para, failin bilgisi dışında üçüncü kişinin yaptığı ödeme veya yakalanırken ele geçirilen eşya her olayda etkin pişmanlık sayılmaz. Ödemenin failin iradesiyle ve gerçek bir giderim amacıyla yapılıp yapılmadığı incelenir.

Ceza Genel Kurulu bu sınırı şöyle açıklamıştır:

“İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.”

(Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2012/1524, K. 2013/152, T. 30.04.2013 — itirazın reddi)

Bu, üçüncü kişinin yaptığı her ödemenin kesin biçimde dışlandığı anlamına gelmez. Ödemenin failin bilgisi ve iradesiyle mi, bağımsız bir nedenle mi yapıldığı; sanığın zararı gidermek için ne yaptığı somut delillerle belirlenir.

Zamanlama Neden Önemlidir?

Dolandırıcılık soruşturmasında ödeme yapılacaksa sürecin hangi aşamada olduğu açıkça belirlenmelidir. Kovuşturmanın başlamasından önceki tam giderim daha yüksek indirim imkânı taşır. Kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce yapılan tam giderimde ise kanundaki indirim üst sınırı yarıya düşer.

Bu nedenle dosyada yalnız “ödendi” denmesi yeterli değildir. Ödemenin hangi tarihte, hangi soruşturma veya dava aşamasında, ne miktarda ve hangi zarar kalemine karşılık yapıldığı gösterilmelidir. Birden fazla mağdur, farklı transferler veya birden çok eylem varsa hesap her biri için ayrı kurulmalıdır.

Nitelikli Dolandırıcılıkta Etkin Pişmanlık

TCK m.158 kapsamındaki nitelikli dolandırıcılıkta da TCK m.168 gündeme gelebilir. Suçun banka, bilişim sistemi, sahte kamu görevlisi veya ticari faaliyet bağlantılı olması; etkin pişmanlık değerlendirmesini kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Ancak yüksek zarar, çok sayıda mağdur ve birden fazla eylem hâlinde tam giderimin kapsamını belirlemek daha zor olabilir.

Örneğin sahte ilan veya sahte banka görevlisi yöntemiyle birden çok kişiden para alınmışsa, yalnız bir mağdurun zararının giderilmesi diğer mağdurlar bakımından otomatik indirim sağlamaz. Bu nedenle her mağdurun zararı ve her ödeme ayrı belgelenmelidir.

Kartın mağdurun iradesi dışında kullanılması gibi olaylarda suç vasfı TCK m.245 veya bilişim sistemi kullanılarak hırsızlık yönünden değişebilir. Bu durumda Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Hırsızlık Suçu ve Cezası başlıklarındaki özel ayrımlar da önem taşır.