İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının İptali Davası

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, kamu ihale mevzuatındaki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle idarenin verdiği ve kişiyi belirli bir süre bütün kamu ihalelerinin dışında bırakan bir idari işlemdir; iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açılır. Karar, fiilin tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir ve Resmî Gazete’de yayımı tarihinde yürürlüğe girer (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.58/4). Yasaklama şirket ortaklarına da uzanır. İptal davası yazılı bildirimi izleyen günden başlayarak altmış gün içinde açılır ve yayımla birlikte etkisini gösteren bir işlem olduğundan dava dilekçesinde yürütmenin durdurulması istenir (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.7, m.27).

1. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Nedir?

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen gerçek veya tüzel kişi hakkında verilen ve onu istisna edilen kurumlar dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinin dışında bırakan idari yaptırımdır (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.58/1). Kararı mahkeme değil idare verir; bu yüzden denetimi idari yargıda, iptal davasıyla yapılır.

Yasaklı kişi, yasak süresince ihalelere doğrudan katılamadığı gibi dolaylı olarak veya alt yüklenici sıfatıyla, kendi adına veya başkası adına da katılamaz (m.11/1-a). Yasaklılığa rağmen ihaleye katılmak ise kendi başına m.17’de sayılan yasak fiillerden biridir (m.17/e).

İhalelere katılmaktan yasaklama kaydı sözleşme aşamasında da denetlenir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kamu İhale Kurumuna gönderilerek ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur (m.42/1). Bu nedenle ihale sürecinde yürürlüğe giren bir yasaklama, ihaleyi kazanmış isteklinin sözleşme imzalamasını da engeller.

Yasaklamanın hangi kanuna dayandığı, fiilin hangi aşamada işlendiğine bağlıdır. İhale sürecindeki fiiller 4734 sayılı Kanun’a, sözleşmenin uygulanması sırasındaki fiiller 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde işlenen fiiller ise o Kanunun kendi yasaklama hükmüne tabidir. Üç rejimin farkı aşağıdaki karşılaştırma tablosunda toplanmıştır.

2. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Hangi Fiillerde Verilir?

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, 4734 sayılı Kanun m.17’de sayılan beş grup fiilden birinde ya da üzerine ihale yapılan isteklinin mücbir sebep dışında usulüne göre sözleşme yapmamasında verilir (m.58/1). m.17’deki yasak fiiller şunlardır:

• Fesat karıştırma: Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek (m.17/a).
• Rekabeti etkileme: İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak (m.17/b).
• Sahte belge veya teminat: Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek (m.17/c).
• Birden fazla teklif: Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, bir isteklinin kendisi veya başkaları adına, doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesi (m.17/d).
• Katılma yasağına aykırılık: m.11’e göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak (m.17/e).

Sözleşme imzalandıktan sonra işlenen fiiller 4735 sayılı Kanun m.25’te ayrıca sayılır. Bunlar arasında sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırma, sahte belge, hileli malzeme veya fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik ya da kusurlu imalat, taahhüdü yerine getirirken idareye zarar verme, mücbir sebep dışında taahhüdü ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun yerine getirmeme ve sözleşmenin kanuna aykırı devri yer alır (4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.25).

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı davada ilk incelenecek husus, kararda gösterilen fiilin bu listelerden hangisine dayandığı ve o bende gerçekten uyup uymadığıdır. Örneğin taahhüdün geç veya eksik yerine getirilmesi 4735 m.25/f kapsamında ancak mücbir sebepler dışında yaptırıma bağlanır; gecikmenin idareden veya başka bir yükleniciden kaynaklandığı belgeyle gösterilebiliyorsa bu, fiilin unsurlarına yönelik bir itirazdır. Fesat karıştırma iddiası aynı zamanda bir suç soruşturmasına konu olabileceğinden ceza boyutu için ihaleye fesat karıştırma suçu yazısına bakılabilir.

2.1. İhalelere Katılmaktan Yasaklamada Mücbir Sebep Savunması

İhalelere katılmaktan yasaklamanın iki dayanağı mücbir sebebi açıkça dışarıda bırakır: üzerine ihale yapıldığı hâlde sözleşme yapmama (4734 sayılı Kanun m.58/1) ve taahhüdü ihale dokümanı ile sözleşmeye uygun yerine getirmeme (4735 sayılı Kanun m.25/f). Olay mücbir sebep sayılıyorsa bu iki hâlde yasaklamanın unsuru oluşmaz.

Mücbir sebep sayılabilecek hâller 4735 sayılı Kanun’da sınırlı olarak sayılmıştır: doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumunca belirlenecek benzeri diğer hâller (4735 sayılı Kanun m.10/1).

Bu hâllerden birinin varlığı tek başına yetmez. İdarenin bir olayı mücbir sebep olarak kabul edebilmesi için beş koşul birlikte aranır (m.10/2):

• Olay yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olmalıdır.
• Olay taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olmalıdır.
• Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücü yetmemiş olmalıdır.
• Yüklenici, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı bildirimde bulunmalıdır.
• Mücbir sebep yetkili mercilerce belgelendirilmelidir.

İhalelere katılmaktan yasaklama davasında mücbir sebep savunması, bu koşulların dosyadaki belgelerle karşılanıp karşılanmadığına göre değerlendirilir. Yirmi günlük yazılı bildirim, olayın meydana geldiği tarihten itibaren işleyen bir süreye bağlıdır; bildirim yazısının tarihi bu yüzden dosyanın ilk kontrol edilen belgesidir. m.10, sözleşme aşamasındaki yükleniciyi ve taahhüdü konu alır. 4734 sayılı Kanun ise ihale aşamasında sözleşme yapmama bakımından mücbir sebebi ayrıca tanımlamaz; bu hâlde hangi olayların mücbir sebep sayılacağı m.58/1 lafzından çıkmaz.

3. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararını Kim Verir?

İhalelere katılmaktan yasaklama kararını ihaleyi yapan idare değil, çoğu durumda bakanlık verir. 4734 sayılı Kanun’a göre yetkili makamlar şunlardır (m.58/1):

• Bakanlık ve bağlı kuruluşlar: İhaleyi yapan bakanlık veya ilgili ya da bağlı bulunulan bakanlık.
• Bakanlığa bağlı olmayan idareler: Bu idarelerin ihale yetkilileri.
• İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler: İçişleri Bakanlığı.
• Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı.

Sözleşme aşamasındaki yasaklamada yetki aynı düzendedir; tek fark, ilk sırada ihaleyi yapan değil sözleşmeyi uygulayan bakanlığın sayılmasıdır (4735 sayılı Kanun m.26/1).

İhaleyi yapan idare, yasaklamayı gerektiren bir durumla karşılaştığında gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlığa bildirmekle yükümlüdür (4734 sayılı Kanun m.58/5). Bu bildirim yazısı, kırk beş günlük sürenin hesabında dosyadaki en önemli belgelerden biridir.

Yetkili makam, iptal davasında yetki yönünden inceleme konusu olur. Kararı veren makamın m.58/1’deki listede o idare için sayılan makam olup olmadığı karar metninden kontrol edilir; belediye ihalesinde bakanlık dışında bir makamın verdiği yasaklama bu bakımdan sorgulanır.

4. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Süresi Ne Kadardır?

İhalelere katılmaktan yasaklama süresi 4734 sayılı Kanun m.17’deki fiillerde bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadardır. Üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar için süre altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadardır (m.58/1). Sözleşme aşamasındaki fiillerde de süre bir ile iki yıl arasıdır (4735 sayılı Kanun m.26/1).

Kanun, süre aralığı içinde hangi sürenin seçileceğini “fiil veya davranışlarının özelliğine göre” belirlenmesine bırakır (m.58/1). Bu nedenle karar, alt sınırın üstünde bir süre öngörüyorsa bunun fiilin hangi özelliğine dayandığını göstermelidir. Alt sınırı aşan süre gerekçesiz bırakılmışsa bu, iptal davasında sebep ve ölçülülük yönünden ileri sürülebilir.

5. İhalelere Katılmaktan Yasaklama ve Geçici Teminatın Gelir Kaydı

İhalelere katılmaktan yasaklama, sözleşme yapmayan istekli için tek sonuç değildir; aynı olay geçici teminatın gelir kaydedilmesini de doğurur. İhale üzerinde kalan istekli, kendisine yapılan bildirimin tebliğini izleyen on gün içinde kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır; yabancı istekliler için bu süreye on iki gün eklenir (4734 sayılı Kanun m.42/1, m.44/1). Bu zorunluluğa uyulmazsa, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir (m.44/2).

Geçici teminatın gelir kaydı m.44’e, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı m.58/1’e dayanır; ikisi ayrı işlemlerdir. Sözleşme yapmamanın mücbir sebepten kaynaklandığı iddia ediliyorsa dava dilekçesinde hangi işlemin iptalinin istendiği ayrı ayrı belirtilir. Yalnız yasaklama kararının iptalini istemek, gelir kaydı işlemini davanın konusu yapmaz.

6. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı İçin Kırk Beş Günlük Süre

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenir ve yasaklılara ilişkin sicil tutulur (4734 sayılı Kanun m.58/4). Sözleşme aşamasındaki yasaklamada aynı kural 4735 sayılı Kanun m.26/4’te tekrarlanır.

Kanun kırk beş günü “en geç” sözcüğüyle bağlamıştır. Süre dolduktan sonra verilen bir yasaklama kararı, kanunun öngördüğü zaman sınırına uyulmadan tesis edilmiş olur ve bu aykırılık dava dilekçesinde esasa girmeden önce, işlemin usul yönünden hukuka aykırılığı olarak ileri sürülür. Bu iddia fiilin gerçekten işlenip işlenmediği tartışmasından bağımsızdır; bu yüzden dosyada ilk kontrol edilen husustur.

6.1. İhalelere Katılmaktan Yasaklamada Tespit Tarihi Nasıl Belirlenir?

İhalelere katılmaktan yasaklamada kırk beş gün tespit tarihini izleyen günden işler (m.58/4). Kanun, tespitin hangi makam tarafından ve hangi belgeyle yapılmış sayılacağını ayrıca tanımlamaz. İhaleyi yapan idare ile kararı veren bakanlığın farklı olduğu dosyalarda başlangıç tarihi bu yüzden uyuşmazlığın merkezine oturur: fiil ihaleyi yapan idarece bir tutanakla saptanır, bu idare durumu bakanlığa bildirir (m.58/5), karar ise bakanlıkça verilir.

Dava dilekçesi için dosyadan çıkarılması gereken kronoloji şudur:

1. Fiilin ihaleyi yapan idarece tutanak veya yazıyla saptandığı tarih.
2. İhaleyi yapan idarenin durumu bakanlığa bildirdiği yazının tarihi ve bakanlığa ulaştığı tarih.
3. Yasaklama kararının tarihi.
4. Kararın Resmî Gazete’ye gönderildiği tarih ve yayım tarihi.

Birinci veya ikinci tarihten üçüncü tarihe kadar kırk beş günden fazla geçmişse süre iddiası dilekçede açıkça ileri sürülür ve hangi tarihin tespit tarihi sayılması gerektiği gerekçelendirilir. Bu belgeler davacının elinde yoksa, idareden dosyanın tamamının istenmesi talep edilir; bildirim yazısı olmadan sürenin başlangıcı tartışılamaz.

7. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararından Önce Uygulanan Katılma Yasağı

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı henüz verilmeden de bir katılma yasağı işler. İhale sırasında veya sonrasında m.17’deki fiillerde bulunduğu tespit edilenler o ihaleye katılamadıkları gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idarenin yapacağı sonraki ihalelere de katılamazlar (4734 sayılı Kanun m.58/3). Sözleşme aşamasında da aynı kural vardır (4735 sayılı Kanun m.26/3).

Bu ara dönem yasağı yalnız aynı idarenin ihalelerini kapsar; bütün kamu ihalelerini kapsayan etki Resmî Gazete’de yayımla başlar (m.58/4). İki yasağın kapsamı ve başlangıcı farklı olduğundan, şirketin hangi tarihte hangi ihalelerden fiilen dışlandığı zarar hesabında ayrı ayrı gösterilir.

8. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Şirket Ortaklarını Kapsar mı?

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı şirket ortaklarını da kapsar. Yasaklanan tüzel kişi şahıs şirketiyse ortakların tamamı, sermaye şirketiyse sermayesinin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilir (4734 sayılı Kanun m.58/2).

Hüküm ikinci bir yönde de işler. Yasaklanan kişi başka bir şahıs şirketinde ortaksa o şahıs şirketi, başka bir sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahipse o sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir (m.58/2). Böylece tek bir yasaklama, ortaklık zinciri üzerinden bir şirket grubunun birden fazla şirketini etkileyebilir. Sözleşme aşamasındaki yasaklamada aynı kural 4735 sayılı Kanun m.26/2’de yer alır.

Ortaklar bakımından savunma iki olguya dayanır: sermaye şirketinde pay oranının yarıyı aşmadığı ve fiilin işlendiği veya kararın verildiği tarihte ortaklık sıfatının bulunmadığı. Her ikisi de ticaret sicili kayıtları ve pay defteri gibi belgelerle, ilgili tarihler itibarıyla gösterilir.

9. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nda Nasıl Verilir?

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı, m.83’teki fiillerde bulundukları anlaşılanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından bir yıla kadar verilir; kişi o ihaleye katılamadığı gibi yasak süresince diğer idarelerin ihalelerine de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamaz. Karar Resmî Gazete’de ilan ettirilir ve ilgilinin müteahhitlik siciline işlenir (2886 sayılı Devlet İhale Kanunu m.84/1).

m.83’teki yasak fiiller; hile, desise, vaat, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama yoluyla ihaleye fesat karıştırmak, açık teklif ve pazarlık usulündeki ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak davranışlarda bulunmak ve sahte belge veya teminat kullanmak, taahhüdü kötü niyetle yerine getirmemek ya da hileli malzeme kullanmaktır (m.83). Ayrıca üzerine ihale yapıldığı hâlde sözleşme yapmayan istekliler ile mücbir sebep dışında taahhüdünü yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da bir yıla kadar yasaklama verilir (m.84/3).

2886 sayılı Kanun’daki rejim üç noktada 4734’ten ayrılır:

• Süre: Alt sınır öngörülmez; yasaklama bir yıla kadardır (m.84/1, m.84/3).
• Ortaklar: Yasaklananın sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tüzel kişilere aynı yaptırım uygulanır (m.84/2); 4734’teki şahıs şirketi ortaklarının tamamını kapsayan kural burada yoktur.
• Karar süresi: m.84, 4734 m.58/4’teki kırk beş günlük karar süresine karşılık gelen bir gün sayısı öngörmez. Bu nedenle 2886 kapsamındaki yasaklamada süre aşımı iddiası 4734’teki biçimde kurulamaz.

2886 sayılı Kanun ayrıca yasaklamanın verilmeyeceği bir hâl düzenler. m.83’teki fiiller hariç olmak üzere, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden, şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan m.84/3 fiilleri nedeniyle yasaklanması gerektiği tespit edilenler, idarenin vereceği bir aylık süre içinde ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin öderlerse haklarında yasaklama kararı verilmez (m.84/4). İhaleyi yapan idare de yasaklamayı gerektiren durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdür (m.84/5).

10. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı: 4734, 4735 ve 2886 Karşılaştırması

İhalelere katılmaktan yasaklama kararının üç kanundaki kuralları aşağıdaki gibidir:

	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu	4735 sayılı Kamu İhale Söz­leş­me­leri Kanunu	2886 sayılı Devlet İhale Kanunu
Yasak fiiller	m.17 (ihale süreci)	m.25 (söz­leş­me­nin uygu­lan­ması)	m.83 ve m.84/3
Süre	1-2 yıl; söz­leşme yap­ma­yan­larda 6 ay - 1 yıl (m.58/1)	1-2 yıl (m.26/1)	1 yıla kadar (m.84/1, m.84/3)
Kararı veren	İhaleyi yapan veya ilgili/bağlı bakan­lık; il özel ida­re­sinde İçiş­leri, bele­di­yede Çevre ve Şehir­ci­lik Bakan­lığı (m.58/1)	Söz­leş­meyi uygu­la­yan veya ilgili/bağlı bakan­lık; aynı ayrım­lar (m.26/1)	İhaleyi yapan bakan­lık veya ilgili bakan­lık (m.84/1)
Ortak­lar	Şahıs şir­ke­tinde tüm ortak­lar, sermaye şir­ke­tinde yarıdan fazla paya sahip ortak­lar (m.58/2)	Aynı (m.26/2)	Ser­ma­ye­si­nin çoğun­lu­ğuna sahip bulu­nu­lan tüzel kişiler (m.84/2)
Karar süresi	Tespiti izleyen en geç 45 gün (m.58/4)	Tespiti izleyen en geç 45 gün (m.26/4)	Gün sayısı yok
Duyuru ve sicil	Resmî Gazete’de yayım tari­hinde yürür­lük; KİK sicili (m.58/4)	Aynı (m.26/4)	Resmî Gazete’de ilan; müte­ah­hit­lik sicili (m.84/1)

11. İhalelere Katılmaktan Yasaklama ile Mahkeme Kararıyla Yasaklama Farkı

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı idarenin işlemidir; bunun yanında 4734 sayılı Kanun, ceza yargılamasına bağlı ikinci bir yasaklama düzenler. m.17’deki fiil Türk Ceza Kanunu’na göre suç oluşturuyorsa, taahhüt tamamlanıp kabul yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa bile Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Mahkûmiyet hâlinde cezanın yanı sıra, idarenin m.58’e göre verdiği yasaklamanın bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak üzere bir yıldan üç yıla kadar mahkeme kararıyla yasaklama da hükmedilir (4734 sayılı Kanun m.59/1).

Kovuşturma aşamasında da bir yasak işler. Hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ve m.58/2’de sayılan ortaklar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurumların ihalelerine katılamaz (m.59/2). Mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların çoğunluk sahibi olduğu sermaye şirketleri veya ortağı olduğu şahıs şirketleri ise mahkeme kararıyla sürekli olarak yasaklanır (m.59/3). 2886 sayılı Kanun da m.83/c’deki fiiller için ceza ile birlikte bir yıldan üç yıla kadar mahkeme kararıyla yasaklama öngörür (2886 sayılı Kanun m.85/1).

İki yasağın mercii farklıdır. İdare mahkemesinde açılan iptal davası yalnız idarenin m.58’e dayanan yasaklama kararına yöneliktir; m.59’daki yasaklar ceza kovuşturmasının ve ceza mahkemesi kararının sonucudur. İdari yasaklamanın iptali, kamu davası nedeniyle işleyen yargılama süresince katılma yasağını kendiliğinden ortadan kaldırmaz; iki süreç ayrı ayrı izlenir.

12. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı ile KİK Şikâyeti Farkı

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı Kamu İhale Kurumuna şikâyet yolu işletilmez; kararın iptali doğrudan idare mahkemesinde istenir. Şikâyet ve itirazen şikâyet, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle hak kaybına uğradığını iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin başvurduğu ve dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır (4734 sayılı Kanun m.54/1-2). Şikâyet idareye, itirazen şikâyet Kuruma yapılır (m.54/3).

İki yolun konusu farklıdır. Şikâyetin amacı belirli bir ihalede ihale dokümanı, yeterlik değerlendirmesi veya ihale kararı gibi bir işlemin düzeltilmesidir. Yasaklama davasının amacı ise kişiye uygulanan yaptırımın kaldırılmasıdır. Aynı ihale hakkında şikâyet yolunu tüketmiş olmak, sonradan verilen yasaklama kararına karşı ayrıca dava açma gereğini ortadan kaldırmaz.

Ayrıca karıştırılan bir başka kavram ihalenin feshi davasıdır. O dava icra hukukundaki cebri satış ihalelerine ilişkindir ve kamu ihale mevzuatındaki yasaklamayla ilgisi yoktur.

13. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının İptali Davası

İhalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali davası, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriyle hukuka aykırı olduğu iddiasıyla menfaati ihlal edilen kişi tarafından idare mahkemesinde açılır (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.2/1-a). Davanın genel çerçevesi için iptal davası nedir yazısına bakılabilir.

13.1. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararına Karşı Dava Açma Süresi

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı dava açma süresi özel bir kanun hükmü bulunmadığından altmış gündür ve idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlar (2577 sayılı İYUK m.7/1, m.7/2-a). Ayrıntı için idari davada dava açma süresi yazısına bakılabilir.

Yasaklama kararı Resmî Gazete’de yayımlanır (4734 sayılı Kanun m.58/4); İYUK m.7/2-a ise dava süresini yazılı bildirime bağlar. m.58, ilgiliye ayrıca yazılı bildirim yapıldığında yayım tarihi ile bildirim tarihinden hangisinin dava süresini başlatacağını düzenlemez. Bildirim ile yayım farklı günlerde gerçekleşmişse süre hesabı en erken tarihten yapılır; böylece hangi tarih esas alınırsa alınsın dava süresinde açılmış olur.

13.2. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Davasında Yetkili Mahkeme

İhalelere katılmaktan yasaklama davasında yetkili mahkeme, özel kanunda ayrı bir yetki kuralı gösterilmediğinden dava konusu işlemi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir (2577 sayılı İYUK m.32/1). Kararı bakanlık vermişse bakanlığın bulunduğu yerin, bakanlığa bağlı olmayan bir idarenin ihale yetkilisi vermişse o idarenin bulunduğu yerin idare mahkemesi yetkilidir. İdari yargıda yetki kamu düzenindendir (m.32/2).

13.3. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Davasında Davalı İdare

İhalelere katılmaktan yasaklama davasında davalı, yasaklama kararını veren makamdır. Bu makam m.58/1’e göre belirlenir ve ihaleyi yapan idareden farklı olabilir; örneğin belediye ihalesinde kararı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı verir (4734 sayılı Kanun m.58/1). Dava yanlışlıkla ihaleyi yapan idareye karşı açılırsa dava reddedilmez; mahkeme dava dilekçesinin tespit edeceği gerçek hasma tebliğine karar verir (2577 sayılı İYUK m.15/1-c). Bu karara karşı istinaf veya temyiz yoluna gidilemez (m.15/4).

Yanlış hasım davayı düşürmez, ancak dilekçenin gerçek hasma yeniden tebliği gerektiğinden incelemeyi geciktirebilir. Yürütmenin durdurulması istenen bir davada bu gecikme, talebin incelenmesini de ertelemiş olur. Bu yüzden kararı veren makam, dava dilekçesi yazılmadan önce Resmî Gazete’deki ilandan veya karar metninden kontrol edilir.

13.4. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararında Yürütmenin Durdurulması

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı dava açılması kararın yürütülmesini kendiliğinden durdurmaz (2577 sayılı İYUK m.27/1). Yasaklama yayım tarihinden itibaren bütün kamu ihalelerini kapsadığından, dava dilekçesinde yürütmenin durdurulması ayrıca istenir.

İdare mahkemesi yürütmenin durdurulmasına, işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleşirse, idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek karar verebilir (m.27/2). Yürütmeyi durdurma kararı kural olarak teminat karşılığında verilir; durumun gereklerine göre teminat aranmayabilir (m.27/6). Kabul veya ret kararına karşı tebliği izleyen günden itibaren yedi gün içinde bir defaya mahsus itiraz edilebilir (m.27/7).

Zarar şartı soyut bırakılmamalıdır. Şirketin gelirinin kamu ihalelerine bağlılığı, yasak süresine denk gelen ihale takvimi, devam eden işler ve istihdam gibi olgular belgeyle dilekçeye konur. Açık hukuka aykırılık şartı bakımından kırk beş günlük sürenin veya yetkili makam kuralının ihlali gibi tarih ve belgeyle gösterilebilen usul aykırılıkları, fiilin varlığına ilişkin tartışmaya girmeden değerlendirilebildiği için dilekçenin başında yer alır. Konunun genel kuralları yürütmenin durdurulması nedir yazısında anlatılmıştır.

13.5. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Davasında İstinaf ve Temyiz

İhalelere katılmaktan yasaklama davasında idare mahkemesinin kararına karşı, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir (2577 sayılı İYUK m.45/1). Kanun, konusu belirli bir parasal sınırı aşmayan iptal davalarında idare mahkemesi kararını kesin sayar (m.45/1). Parasal bir değer taşımayan yasaklama işleminde bu sınırın nasıl uygulanacağı madde lafzından çıkmaz.

Bölge idare mahkemesinin kararına karşı Danıştay’a temyiz yolu, ancak m.46/1’de sayılan davalarda ve kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde açıktır (m.46/1). Bu davalar arasında “belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” da sayılır (m.46/1-e). Bütün kamu ihalelerine katılmayı en az altı ay süreyle engelleyen bir yasaklamanın bu bent kapsamında olup olmadığını madde açıkça belirtmez. Bu nedenle bölge idare mahkemesi kararı tebliğ edildiğinde otuz günlük temyiz süresi ayrıca izlenir.

14. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı İptal Edilirse Ne Olur?

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı iptal edilirse, yaptırım hukuki dayanağını kaybeder ve Kamu İhale Kurumunca tutulan yasaklılar sicilindeki kaydın (4734 sayılı Kanun m.58/4) buna göre düzeltilmesi idareden ve Kurumdan istenir. Sicil kaydı Kurumun EKAP sistemindeki yasaklı sorgulama ekranından ve e-Devlet Kapısı’ndaki Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama hizmetinden izlenebilir; bu ekranlar kurum yayımıdır, mevzuat değildir.

Yasaklı geçen dönemde uğranılan zarar için tam yargı davası açılabilir. İlgili, iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabileceği gibi önce iptal davasını açıp iptal kararının tebliğinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası da açabilir (2577 sayılı İYUK m.12). Bu davada zarar ve işlemle zarar arasındaki bağ ispat edilmelidir. Katılamadığı bir ihaleyi kazanacağı varsayımı kendiliğinden kabul edilmez; teklif hazırlığı, ihaleye katılma yeterliği ve fiilen kaybedilen işler belgelenir. Ayrıntı için tam yargı davası nedir ve tam yargı davasında süre ve zamanaşımı yazılarına bakılabilir.