Ticari İşletmenin Devri: İki Yıllık Sorumluluk ve Bildirim Şartı

Kısa Cevap

Ticari işletmeyi devreden, devir gerçekleştiği anda borçlarından kurtulmaz: iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır (6098 sayılı Kanun m.202/2).

Fakat pratikte belirleyici olan bu iki yıl değil, iki yılın ne zaman başladığıdır. Kanun, bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe iki yıllık sürenin işlemeye başlamayacağını düzenler (m.202/4). Sonuç şu: devralan bildirimi hiç yapmamışsa, devirden üç yıl da geçse devredenin müteselsil sorumluluğu hâlâ ayaktadır. Devredenin sorumluluk saatini başlatacak işlem karşı tarafın elindedir.

Devralan tarafında ise tablo simetrik biçimde sert: işletmeye ait borçlar taraf iradesiyle değil kanun gereği geçtiği için devralan, varlığını bilmediği borçlardan da sorumlu olur; devir sözleşmesine yazılan “şu borçlardan sorumlu değilim” kaydı yalnızca iç ilişkide işler, alacaklıya karşı ileri sürülemez.

Bu Durumda mısınız?

• İşletmenizi devrettiniz, aradan zaman geçti ve devir öncesi bir borç için hakkınızda takip başlatıldı; “benim sorumluluğum bitmedi mi?” diye soruyorsunuz.
• Bir işletme satın alacaksınız ve devirden sonra karşınıza çıkabilecek bilinmeyen borçların sizi bağlayıp bağlamayacağını çözmeniz gerekiyor.
• Devir sözleşmesine sorumluluğu sınırlayan bir madde koydunuz ve bu maddenin alacaklılara karşı işleyip işlemeyeceğini bilmiyorsunuz.
• Devri yaptınız ama Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan veya alacaklılara bildirim yapılıp yapılmadığından emin değilsiniz.

Ticari İşletme Nasıl Devredilir? Bütünlük İlkesi

Ticari işletme, içindeki her bir malvarlığı unsuru için ayrı ayrı devir işlemi yapılmasına gerek kalmadan tek bir sözleşmeyle devredilir. Buna bütünlük ilkesi denir.

6102 sayılı Kanun m.11/3 — bütünlük ilkesi ve devir sözleşmesinin kapsamı:

“Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”

Bu hükmün iki pratik sonucu vardır.

Birincisi, kapsam varsayımı devir lehinedir. Sözleşmede aksi yazılmamışsa duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ve diğer fikrî mülkiyet hakları devre dahil sayılır. Ticaret unvanınızı veya markanızı devir dışında tutmak istiyorsanız bunu sözleşmeye açıkça yazmanız gerekir; sessiz kalmak onları devre dahil eder.

İkincisi, şekil şartı vardır. Devir sözleşmesi yazılı yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Tescil ve ilan yalnızca bir bildirim formalitesi değildir; aşağıda görüleceği üzere devredenin sorumluluk süresinin başlangıcı da bu duyuruya bağlıdır.

Devredilecek işletmenin tacir sıfatı ve bunun sonuçları için tacir kimdir, tacir olmanın sonuçları yazısına bakabilirsiniz.

Devralan Hangi Borçlardan Sorumlu Olur?

Devralanın sorumluluğu, alacaklılarla ayrı bir anlaşma yapmasına bağlı değildir. Borçlar doğrudan kanun gereği ona geçer.

6098 sayılı Kanun m.202/1 — devralanın sorumluluğunun başlangıcı:

“Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.”

Yargıtay bu geçişin niteliğini ve sonucunu açıkça ortaya koymuştur:

“Ticari işletmenin devri halinde işletmeye ait borçlar, alacaklılar ile devralan arasında BK’nın 174. maddesinde olduğu üzere ayrı bir nakil anlaşması yapılmasına gerek kalmadan esas itibariyle taraf iradeleri nedeniyle değil, kanun gereği devralana intikal ettiği için, devralan kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da sorumlu olur.”

(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2013/8325, K. 2014/2747, T. 09.04.2014)

Bu, işletme satın alan taraf için turnusol cümlesidir. Devir öncesi borç envanteri, ticaret sicili kayıtlarının incelenmesi, vergi ve prim borcu sorgusu, devam eden dava ve icra takiplerinin taranması bir “iyi olur” listesi değildir: bilmediğiniz borç da sizi bağlar. Karar mülga 818 sayılı Kanun döneminde verilmiş olmakla birlikte, kanun gereği intikal ve bilinmeyen borçtan sorumluluk yönündeki bu değerlendirme bugünkü m.202 düzenlemesi bakımından da yol göstericidir.

Devir Sözleşmesindeki Sorumsuzluk Kaydı Alacaklıya Karşı İşler mi?

Uygulamada en sık rastlanan yanılgı budur. Taraflar devir sözleşmesine “devralan, devir tarihinden önce doğmuş borçlardan sorumlu değildir” ya da “devralanın sorumluluğu şu tutarla sınırlıdır” gibi bir kayıt koyar ve bunu alacaklıya karşı kalkan sanır.

Yargıtay bu kaydın etki alanını sınırlamıştır: taraflar belirli borçlardan devralanın sorumlu olmayacağını veya belirli bir miktara kadar sorumlu olacağını kararlaştırmış olsalar bile, bu anlaşma sadece iç ilişkide hüküm ifade eder ve alacaklılara karşı ileri sürülemez.

“Hatta, taraflar aralarında belirli borçlardan devralanın sorumlu olmayacağını veya belirli bir miktara kadar sorumlu olacağını kararlaştırmış olsalar bile, bu anlaşma sadece iç ilişkide-taraflar arasında-hüküm ifade eder, alacaklılara karşı ileri sürülemez.”

(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2013/8325, K. 2014/2747, T. 09.04.2014)

Böyle bir kaydın işlevi tamamen kaybolmuş değildir: alacaklı devralana başvurup tahsil ettiğinde, devralan bu kayda dayanarak devredene rücu edebilir. Ancak alacaklıyı bekletmeye yetmez; sıralama alacaklı lehine kurulmuştur.

İki Yıllık Müteselsil Sorumluluk: Saat Ne Zaman Başlar?

Devir, devredenin borçlarını bir anda silmez. Kanun geçiş dönemi için müteselsil sorumluluk öngörür.

6098 sayılı Kanun m.202/2 — devredenin iki yıllık müteselsil sorumluluğu:

“Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.”

Buradaki ikili ayrım sık atlanır ve takvim hatasına yol açar:

Borcun durumu	İki yıl hangi tarihten işler
Devir/bildirim anında zaten muaccel olan borç	Bildirme veya duyuru tarihinden
Devirden sonra muaccel olacak borç	O borcun muacceliyet (vade) tarihinden

Yani devirden on ay sonra vadesi gelen bir borç için iki yıllık süre devir tarihinden değil, o borcun vade tarihinden başlar. Devredenin toplam maruziyeti bu nedenle devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlı değildir; vadesi ileride olan borçlar sorumluluk penceresini fiilen uzatır.

Bildirim Yapılmazsa İki Yıl Hiç Başlamaz

Bu, konunun en kritik ve en çok gözden kaçan hükmüdür.

6098 sayılı Kanun m.202/4 — sürenin işlemeye başlamaması:

“Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.”

Yükümlülüğün kimde olduğu da belirlenmiştir:

“Bildirim ve duyuru yükümü devralan tarafından yerine getirilmelidir.”

(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2013/8325, K. 2014/2747, T. 09.04.2014)

Bu iki cümlenin birleşimi devreden açısından yapısal bir risk üretir. Devreden, kendi sorumluluk saatini başlatacak işlemi yapan taraf değildir. Devralan tescil ve ilanı ihmal ederse ya da alacaklılara bildirimde bulunmazsa, iki yıllık süre hiç işlemeye başlamaz ve devredenin müteselsil sorumluluğu belirsiz süreyle devam eder.

Pratik karşılığı nettir. Devrediyorsanız:

• Devir sözleşmesine tescil ve ilanın belirli bir süre içinde devralan tarafından yaptırılacağına ilişkin açık bir yükümlülük ve buna bağlı bir yaptırım koymak,
• İlanın yapıldığını kendiniz doğrulamak (Ticaret Sicili Gazetesi kaydını temin etmek),
• Bilinen alacaklılara bildirimin yapıldığını belgelemek

bir formalite değil, iki yıllık sürenin başlamasını sağlayan asli adımdır. Devredenin “artık iki yıl geçti” savunmasını kurabilmesi, önce sürenin başladığını ispat etmesine bağlıdır.

İki Yıl Hak Düşürücü Süredir ve Resen Gözetilir

Sürenin niteliği de sonucu etkiler.

“İki yıllık bu süre, hak düşürücü nitelikte olup hakim tarafından re’sen nazara alınır.”

(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2013/8325, K. 2014/2747, T. 09.04.2014)

Hak düşürücü sürede mahkemenin tarafın def’ini beklemesi gerekmez; süreyi kendiliğinden gözetir. Bu, devreden lehine bir korumadır; ancak yukarıdaki bildirim kuralıyla birlikte okunmalıdır: resen gözetilecek süre, işlemeye başlamış bir süredir. Bildirim yoksa gözetilecek bir süre de yoktur.

Devreden İki Yıllık Sorumluluktan Nasıl Kurtulur?

Devir sözleşmesine konulan bir kayıtla değil, alacaklının rızasıyla.

“İki yıl süreli bu sorumluluk, alacaklıların izniyle, borcun dış üstlenilmesi hükümleri doğrultusunda ortadan kaldırılabilir.”

(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2013/8325, K. 2014/2747, T. 09.04.2014)

Kanun da borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçlarının dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeş olduğunu düzenler (6098 sayılı Kanun m.202/3). Dolayısıyla devredenin gerçekten temiz çıkışı, kritik alacaklılarla tek tek görüşülüp borcun devralan tarafından üstlenilmesine onay alınmasından geçer. Devir müzakeresinde bu adımın atlanması, devredenin en pahalı ihmalidir.

2012 Öncesi Devirlerde Kural Aynı Değildi

Türk hukukunda kural olarak uyuşmazlığa olay tarihinde yürürlükte olan hükümler uygulanır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir; bu tarihten önceki devirlerde mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m.179 gündeme gelir.

818 sayılı mülga Borçlar Kanunu m.179 — devrin sonuçları (olay tarihi 1/7/2012 öncesi devirler için):

“Bir mameleki veya bir taahhüdü borç ve alacaklariyle beraber iktisap eden kimse bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerle ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı borçlardan mesul olur ve iki sene nihayetine kadar evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır. Bu müddet, muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve diğer borçlar için muacceliyet iktisap ettikleri tarihten başlar.”

İki metin karşılaştırıldığında kritik fark ortaya çıkar: iki yıllık süre ve başlangıç anlarına ilişkin düzenleme özde aynıdır, ancak mülga maddede bildirim yapılmadıkça sürenin işlemeye başlamayacağına dair bir hüküm yer almaz. Bu koruma 6098 sayılı Kanun ile getirilmiştir.

Bunun somut sonucu şudur: 1/7/2012 öncesi bir devirde devredenin “süre işlemeye başlamadı” savunmasını doğrudan mülga m.179’a dayandırması mümkün değildir. Buna karşılık bu tarihten sonraki devirlerde bildirim eksikliği, iki yıllık sürenin hiç başlamaması sonucunu doğurur. Somut dosyada hangi rejimin uygulanacağı devir tarihine göre belirlenir.

Karıştırılan Üç Ayrı “İki Yıl”

Uygulamada birbirinden bağımsız üç rejim aynı sanılıyor. Süreler benzer görünse de başlangıç anları, kapsamları ve kurtuluş yolları farklıdır.

Rejim	Konusu	Bu yazının kapsamı
6098 sayılı Kanun m.202	Ticari işletmenin/malvarlığının devri — devredenin ticari borçlardan müteselsil sorumluluğu	Bu yazının konusu
4857 sayılı Kanun — işyeri devri	İşçilik alacakları; devreden işverenin devirden önce doğmuş borçlardan sorumluluğu	İşyeri devri ve işçi alacakları
6183 sayılı Kanun	Kamu alacakları (vergi, SGK primi) — devir ve ortaklık ilişkisinden doğan sorumluluk	Şirket vergi borcundan ortak ve müdürün sorumluluğu

Bir işletme devrinde bu üç rejim aynı anda gündeme gelebilir: ticari borçlar için m.202, çalışanların alacakları için işyeri devri hükümleri, vergi ve prim borçları için kamu alacakları rejimi. Devir öncesi risk analizinde üçünün ayrı ayrı taranması gerekir; birinin süresine göre kurulan takvim diğerinde tutmaz.

Devir konusu işletme üzerinde rehin bulunması hâlinde ayrıca ticari işletme rehni ve taşınır rehni rejimi, pay devri yoluyla yapılan şirket devirleri için hisse devir sözleşmesi ve ortaklıktan ayrılma sonrası maruziyet için şirket ortaklığından ayrılma yazılarına bakabilirsiniz.

Sık Yapılan Hatalar

• İki yılı devir tarihinden saymak. Süre muaccel borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden, sonra muaccel olacak borçlar için muacceliyet tarihinden işler (m.202/2). Devir tarihi tek başına başlangıç değildir.
• Bildirim yapılmadığı hâlde “iki yıl geçti” savunması kurmak. Bildirim veya ilan yoksa süre hiç başlamamıştır (m.202/4). Önce sürenin başladığı ispatlanmalıdır.
• Tescil ve ilanı devralanın işi sayıp takip etmemek. Yükümlülük devralandadır, ancak ihmalin bedelini devreden öder. Devredenin ilanı bizzat doğrulaması gerekir.
• Devir sözleşmesindeki sorumsuzluk kaydını alacaklıya karşı kalkan sanmak. Kayıt yalnızca iç ilişkide işler; alacaklıya karşı ileri sürülemez, yalnızca rücu imkânı verir.
• Devralan tarafında borç envanterini atlamak. Devralan bilmediği borçlardan da sorumludur; devir öncesi inceleme ihmal edilirse bu risk fiyata yansıtılamaz.
• Ticaret unvanı ve fikrî mülkiyet haklarının devir dışı kaldığını varsaymak. Aksi yazılmamışsa bunlar devre dahildir (m.11/3).
• Üç ayrı “iki yıl” rejimini birbirine karıştırmak. İşçilik ve kamu alacakları için ayrı hükümler uygulanır.

Özet

• Ticari işletme, unsurları için ayrı devir işlemi yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilir; sözleşme yazılı yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir (6102 sayılı Kanun m.11/3).
• Aksi yazılmamışsa duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ve diğer fikrî mülkiyet hakları devre dahil sayılır.
• Devralan, devri bildirdiği veya ilanla duyurduğu tarihten başlayarak işletmedeki borçlardan sorumlu olur (6098 sayılı Kanun m.202/1) ve bilmediği borçlardan da sorumludur.
• Devreden iki yıl süreyle müteselsil sorumlu kalır; süre muaccel borçlarda bildirme/duyuru tarihinden, sonra muaccel olacaklarda muacceliyet tarihinden işler (m.202/2).
• Bildirme veya ilanla duyurma devralan tarafından yapılmadıkça iki yıllık süre işlemeye başlamaz (m.202/4). Devredenin en büyük riski budur.
• İki yıllık süre hak düşürücü niteliktedir ve resen gözetilir; devredenin kurtuluşu ise alacaklının izniyle borcun dış üstlenilmesinden geçer.
• 1/7/2012 öncesi devirlerde mülga 818 sayılı Kanun m.179 uygulanır; o maddede sürenin işlemeye başlamamasına ilişkin koruma yoktur.
• İşçilik alacakları ve kamu alacakları için ayrı rejimler geçerlidir; üç “iki yıl” birbirine karıştırılmamalıdır.